REPOSICION-PS-00464-2013

1/8 Procedimiento nº.: PS/00464/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00065/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00464/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 5 de diciembre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00464/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3

1. c)de la LSSI, una multa de 33.000 € ( treinta y tres mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 10/12/2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00464/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<HECHOS PROBADOS UNO.- En los sistemas de LEGALITAS, consta que el denunciante finalizó la relación contractual con la citada entidad en fecha de 29/10/2008. (Folio 59) DOS.- En fecha de 27/10/2012 el denunciante envió comunicación a ............@legalitas.es, en la que pone de manifiesto que (…)…por lo que les exijo y esta vez por última vez que borren mis datos (…) (Folio 9) TRES.- En los sistemas de LEGALITAS, consta el registro del denunciante marcado para no recibir publicidad desde la fecha de 06/11/2012, con la siguiente anotación: (…) ¡¡¡Atención¡¡¡ Cliente incluido en Lista Robinson. No ofrecer productos comerciales (…) (Folio 55) CUATRO.- En fecha de 09/11/2012 se remite una comunicación electrónica de carácter comercial desde la dirección info@...........legalitas.es a la cuenta de correo del denunciante, donde ofrece un “Servicio de Vigilancia en Boletines Oficiales de forma totalmente GRATUITA durante 1 año.” (Folio 10) CINCO.- En fechas de 13/11/2012 y de 20/11/2012 respectivamente, se remitió una comunicación electrónica de carácter comercial, desde la dirección info@...........legalitas.es a la cuenta de correo del denunciante, donde se invita a la participación del destinatario en un evento organizado por la entidad. (Folios 12 y 30; C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 Folios 15 y 32). SEIS.- En fecha de 21/11/2012 se remite una comunicación electrónica de carácter comercial desde la dirección info@...........legalitas.es a la cuenta de correo del denunciante, donde ofrecen productos y servicios de LEGALITAS, Cursos de Especialista en Mediación, Encuentros digitales, y Tarjeta Joven Legálitas. (Folio 17 y 34). SIETE.- En fechas de 12/12/2012, de 20/12/2012 y de 09/01/2013 respectivamente, se remitió una comunicación electrónica de carácter comercial, desde la dirección info@...........legalitas.es a la cuenta de correo del denunciante, donde se invita a la participación del destinatario en un evento organizado por la entidad. (Folios 38; 41; 48)>> TERCERO: LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L. ha presentado en fecha 10/01/2014 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones formuladas durante el procedimiento sancionador de referencia, relativas a la ausencia de carácter comercial de las comunicaciones enviadas, y a la desproporción ente el error y la sanción grave que corresponde. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del III, IV, V y VI , de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: << III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
2. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. Llegados a este punto conviene poner de manifiesto, que al contrario de lo que aduce LEGALITAS en sus alegaciones formuladas a la Propuesta de Resolución, no se ha omitido el párrafo que señala pues consta en la página 6/10. Además el literal “y sin contraprestación económica”, no se refiere a que el contenido de la comunicación electrónica solicite o no una remuneración por el servicio o producto publicitado al destinatario de la misma, sino que se refiere a la ausencia de contraprestación económica cuando es un tercero (sin relación alguna con el beneficiario de la publicidad, excluyendo por tanto a cualquier empresa que presta servicios de publicidad por cuenta del beneficiarlo) quien elabora la misma. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
3. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
4. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. En este sentido la representación de LEGALITAS manifestó en sus alegaciones formuladas tanto al Acuerdo de Inicio como a la Propuesta de Resolución, que no estamos ante comunicaciones de carácter comercial, citando la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, y argumentando que en las mismas no se pide contraprestación económica alguna, es decir, sin contrapartida. Llegados a este punto es preciso rechazar tales afirmaciones, pues a los efectos de la aplicación de la LSSI, es irrelevante las definiciones que en otra norma se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 contengan, por mor del principio de especialidad, e idénticas consideraciones merece la circunstancia de que no se solicite contraprestación económica alguna, pues lo relevante es que las comunicaciones estén destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o personas con actividad comercial, artesana o profesional, (…). En el presente caso, las 5 comunicaciones citadas en los Hechos Probados número CINCO y SIETE, tienen el carácter de comunicación comercial a los efectos de la LSSI, pues promueven la participación del destinatario en un evento organizado por LEGALITAS, consistente en la prestación de un servicio de la citada entidad, en concreto un servicio de asesoramiento online, lo que con independencia del beneficio económico que pueda revertir en la entidad, es indudable que, al menos indirectamente promueve la imagen de la entidad y sus servicios. Sin perjuicio de lo señalado ut supra respecto de la promoción directa o indirecta de la imagen empresarial, cabe señalar respecto de las 2 comunicaciones citadas en los Hechos Probados, número CUATRO y SEIS, huelga señalar que ofrecen directamente servicios de LEGALITAS, en el primero es fundamental el literal del mismo: “Servicio de Servicio de Vigilancia en Boletines Oficiales de forma totalmente GRATUITA durante 1 año” y en el segundo, es fundamental el ofrecimiento de formación impartida por LEGALITAS, y el ofrecimiento de la Tarjeta Joven Legálitas, que con independencia de su coste económico, ya sea oneroso o gratuito, promueve los servicios de la entidad y según consta en las “Bases de la Tarjeta Joven Legálitas”, (…)La vigencia de la Tarjeta Joven está supeditada a que el padre/madre titular del contrato de Legálitas continúe siendo cliente(…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que LEGALITAS remitió 7 comunicaciones comerciales por medios electrónicos, incumpliendo lo dispuesto en el art. 21 de la LSSI, pues no tenia legitimación para su envío de acuerdo con la revocación de la autorización del denunciante y habida cuenta de que no era destinatario de sus servicio como cliente, de acuerdo con la información que consta en los sistemas de ésta. Asimismo deben desestimarse las alegaciones de LEGALITAS formuladas a la Propuesta de Resolución, relativas a que el envío de las comunicaciones trae causa en la prestación del servicio que tenía contratado. En primer lugar, porque no se aplican las excepciones a la prestación del consentimiento que contiene el art. 6.2 de la LOPD, ya que huelga señalar que la LOPD tiene otro ámbito de aplicación que la LSSI, ya que una protege el tratamiento de datos personales y la otra al usuario de servicios de la Sociedad de la Información, y en segundo lugar, admitiendo a efectos puramente dialectos, que el destinatario hubiera contratado de nuevo un producto o servicio, no revoca la oposición previa efectuada por el destinatario de las comunicaciones salvo que expresamente preste su autorización. Hecho no acreditado, por otra parte. Ya que consta oposición expresa del denunciante de fecha 27/10/2012, marcada en los sistemas de LEGALITAS para no recibir publicidad en fecha de 06/11/2012 y las comunicaciones comerciales enviadas son todas de fecha posterior. Asimismo debe recordarse que el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos no se estima necesario para la prestación de un servicio. Por lo que la legitimación para el envío de tales comunicaciones ha de descansar en la autorización previa y expresa, o en la existencia de una relación comercial previa de servicios similares a los ofrecidos en las citadas comunicaciones. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
5. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
6. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.3
7. c)de la LSSI, calificado como infracción grave, al tratarse de 7 comunicaciones comerciales por medios electrónicos ( esto es, más de tres comunicaciones al mismo destinatario en el plazo de un año) Debiendo desestimar las alegaciones de LEGALITAS respecto a la calificación de la conducta imputada como leve, pues la graduación de la gravedad opera ex lege,. VI A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones graves podrán sancionarse, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
8. a)La existencia de intencionalidad.
9. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
10. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
11. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
12. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
13. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y, en especial, respecto de la intencionalidad y su conexión con el principio de culpabilidad, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. La Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
14. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. Por su parte, el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible, y en la valoración del grado de dicha diligencia, ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de LEGALITAS es de asesoramiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 legal, y en concreto ofrece paquetes de servicios tanto a particulares como a autónomos y empresarios, de cuya actividad se infiere la aplicación tanto de la LOPD como de la LSSICE ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado para ajustarse a las prevenciones legales al respecto ( STS de 5 de junio de 1998), pues LEGALITAS es tributaria necesariamente de su pleno conocimiento. En el presente caso estamos ante una grave falta de diligencia, en tanto que LEGALITAS, marcó los datos del denunciante en su fichero de clientes para no ser tratados con finalidades de prospección comercial, pero aun así siguen siendo utilizados los datos para dicha finalidad y con posterioridad a que finalizara la relación de servicios inicialmente contratada. A la hora de valorar la antijurícidad y la culpabilidad en la conducta de LEGALITAS, debe tenerse en cuenta que estamos ante una entidad que maneja gran volumen de datos personales y en lo que aquí interesa de direcciones de correo susceptibles de ser receptoras de comunicaciones comerciales, desprendiéndose por tanto, una grave falta de diligencia, dejando sin efecto cualquier tipo de marca en los ficheros de LEGALITAS que tiendan a su bloqueo reduciendo el derecho del destinatario a no recibir comunicaciones comerciales fuera de los supuestos del art. 21 LSSI, a mero formalismo sin contenido material alguno. Esta circunstancia junto con la expuesta ut supra, operan como circunstancia agravante a los efectos de valorar la culpabilidad y la antijurícidad de la conducta de LEGALITAS. Teniendo en cuenta lo anterior, y frente a lo que alega LEGALITAS, la imposibilidad de calificar la conducta como infracción leve pues el precepto (Art. 38.3 c LSSI ) no ofrece dudas de su interpelación al considerar como infracción grave el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21, procede imponer la sanción dentro de la horquilla que fija el art. 39 de la LSSI, es decir entre 30.001 € y 150.000 € en la cuantía de 33.000 €.>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 5 de diciembre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00464/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es