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REPOSICION-PS-00469-2016

1/6 Procedimiento nº.: PS/00469/2016 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00453/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad OK MONEY SPAIN S.L.U. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00469/2016, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 11 de abril de 2017, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00469/2016 , en virtud de la cual se imponía a la entidad OK MONEY SPAIN S.L.U., una sanción de 50.000 € (cincuenta mil euros), por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 19 de abril de 2017, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00469/2016, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: En fecha 19/05/15, OK Money envía un SMS al denunciante (***TEL.1): “su solicitud ha sido recibida con éxito”, por medio de email dirigido al denunciante A.A.A. (***EMAIL.1) le envía una copia de su contrato de préstamo que entrará en vigor cuando le ingresen el dinero en su cuenta. (Folios 259, 245) SEGUNDO: En fecha 20/05/15, OK Money envía un SMS al denunciante (***TEL.1): “acabamos de transferir el préstamo a su cuenta bancaria y estará disponible en las próximas horas”. Con esa fecha la persona denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.1, domicilio en (C/...1) <Madrid>, teléfonos fijo ***TEL.2 y móvil ***TEL.1, email ***EMAIL.1,) figura de alta como cliente nº ***CLIENTE.1 en la base de datos de OK Money como titular del préstamo ***PRE.1 abierto en esa fecha por importe de 300 € por 30 días, con vencimiento el 19/06/15 por importe de 453 €. (Folios 260, 1-11, 21, 26, 93) TERCERO: En fecha 24/06/15, OK Money envía un SMS al denunciante (***TEL.1): “su préstamo venció el 19/06/15 estás a tiempo de aplazar la fecha de pago aquí”. Por SMS y email remitió al denunciante numerosos recordatorios de pago. (Folio 245, 261-278) CUARTO: En fecha 29/06/15, la persona denunciante por medio de email (***EMAIL.1) y por papel escrito (fechado 29/07/15) por correo ordinario remite a la denunciada (info @ okmoney .

  1. es)solicitud de revocación del consentimiento a partir de los diez días siguientes a recibir su escrito y que se le comunique en el cese de los tratamientos y la cancelación a los posibles cesionarios. (Folios 10, 5-8, 27-30, 57-62, 282-285) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 QUINTO: En fecha 30/06/15, OK Money responde por email al denunciante informando que no puede atender su petición pues mantiene un préstamo abierto y que el saldo pendiente de pago es de 411 €. No consta acuse de recibo, ni acreditación de entrega al destinatario. (Folios 31, 94, 280) SEXTO: En fecha 12/08/15, OK Money comunica por email al denunciante que tiene pendiente de pago una deuda de 432 €, que encargaran su gestión a una agencia de recobros y que lo comunicaran al fichero Asnef en caso de impago. Requiere el pago inmediato. Requerimiento de pago que reitera por el mismo medio dos días más tarde. No consta acuse de recibo, ni acreditación de entrega al destinatario. Envía recordatorios de pago todos los meses siguientes del año. (Folios 32-33, 95-96, 252256) SEPTIMO: En fecha 18/09/15, OK Money incluye por 1ª vez en el fichero de morosos Asnef los datos personales del denunciante asociados a un impago de 453 € por el vencimiento impagado de 19/06/15 en su calidad de avalista de un préstamo personal. Consta anotada que fue emitida el 19/06/15 notificación de inclusión en el fichero Asnef dirigida al domicilio del afectado. Tras la solicitud de cancelación del afectado de 23/10/15 causó baja cautelar el 30/10/15, que le fue comunicada por email al denunciante. (Folios 108-112, 144-162, 139) OCTAVO: En fecha 02/11/15, OK Money incluye por 2ª vez en el fichero de morosos Asnef los datos personales del denunciante asociados a un impago de 453 € por el vencimiento impagado de 19/06/15 en su calidad de avalista de un préstamo personal. Consta anotada que fue emitida el 03/11/15 notificación de inclusión en el fichero Asnef dirigida al domicilio del afectado. Tras la solicitud de cancelación del afectado de 02/11/15 causó baja cautelar el 11/11/15, que le fue comunicada por email al denunciante. (Folios 108-113, 163-183, 129) NOVENO: En fecha 13/11/15, OK Money incluye por 3ª vez en el fichero de morosos Asnef los datos personales del denunciante asociados a un impago de 453 € por el vencimiento impagado de 19/06/15 en su calidad de avalista de un préstamo personal. Consta anotada que fue emitida el 14/11/15 notificación de inclusión en el fichero Asnef dirigida al domicilio del afectado. Tras la solicitud de cancelación del afectado de 11/11/15 causó baja cautelar el 19/11/15, que le fue comunicada por email al denunciante. (Folios 108-114, 184-208, 131) DECIMO: En fecha 23/11/15, OK Money incluye por 4ª vez en el fichero de morosos Asnef los datos personales del denunciante asociados a un impago de 453 € por el vencimiento impagado de 19/06/15 en su calidad de avalista de un préstamo personal. Consta anotada que fue emitida el 24/11/15 notificación de inclusión en el fichero Asnef dirigida al domicilio del afectado. Tras la solicitud de cancelación del afectado de 23/11/15 causó baja cautelar el 01/12/15, que le fue comunicada por email al denunciante. (Folios 109-115, 209-233, 141) UNDECIMO: En fecha 04/12/15, OK Money incluye por 5ª vez en el fichero de morosos Asnef los datos personales del denunciante asociados a un impago de 453 € por el vencimiento impagado de 19/06/15 en su calidad de avalista de un préstamo personal. Consta anotada que fue emitida el 05/12/15 notificación de inclusión en el fichero Asnef dirigida al domicilio del afectado. Causó baja el 04/03/16. (Folios 109-116, 133) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 DUODECIMO: En fecha 29/01/16, OK Money, recibido el traslado de la denuncia ante la AEPD, emite informe para la Inspección de Datos haciendo constar que todas las comunicaciones con el cliente son hechas por email. Las reclamaciones o requerimientos de pago antes de la inclusión en Asnef también. No recibe confirmación de que dicha comunicación ha sido entregada y leída por el cliente. (Folios 21-25) DECIMOTERCERO: En fecha 07/03/16, OK Money incluye por 6ª vez en el fichero de morosos Asnef los datos personales del denunciante asociados a un impago de 453 € por el vencimiento impagado de 19/06/15 en su calidad de avalista de un préstamo personal. Consta anotada que fue emitida el 08/03/16 notificación de inclusión en el fichero Asnef dirigida al domicilio del afectado. Causo baja el 03/11/16. (Folios 110-118, 136)>> TERCERO: OK MONEY SPAIN S.L.U. ha presentado en fecha 19 de mayo de 2017, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en alegaciones referidas a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5.
  2. a)de la LOPD por concurrencia significativa de los criterios atenuantes establecidos en el artículo 45.4. d),
  3. e)y
  4. j)de dicha norma. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por OK MONEY SPAIN S.L.U., referidas a la imposición de una sanción de entre 900 € y 40.000 € por aplicación del artículo 45.5.
  5. a)de la LOPD, debe señalarse que dicha cuestión ya fue, en parte analizada y desestimada en el Fundamento de IV de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<IV El artículo 45. LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  6. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6
  7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  11. f)El grado de intencionalidad.
  12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a las siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 observaciones: --- Es claro el carácter continuo de la infracción desde la primera inclusión en Asnef e septiembre de 2015, hasta la cancelación de la 6ª inclusión en Asnef el 03/11/16. --- La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que OK Money es una empresa que tiene como actividad la prestación de servicios de micropréstamos a todo tipo de personas y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. --- El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Todos los incumplimientos de toda la cadena de ejecución perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. --- Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD permite fijar la sanción en 50.000 €. En cuanto a su solicitud de reducción de la sanción propuesta a 30.000 € por pago voluntario y reconocimiento de la responsabilidad, no cabe acceder a la misma por cuanto el artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone que: - - el reconocimiento de la responsabilidad supondrá la aplicación de una reducción de al menos el 20% de la sanción propuesta condicionado a que éste se verifique iniciado el procedimiento sancionador, hecho que no se ha producido en el presente caso habida cuenta que OK Money efectuó alegaciones tras el inicio del procedimiento, y una vez instruido éste y formulada la propuesta de resolución, es cuando ha reconocido la responsabilidad en los hechos constitutivos de infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. el pago voluntario antes de la resolución supondrá la aplicación de una reducción de al menos el 20% de la sanción propuesta, hecho que tampoco se ha verificado por parte de la entidad imputada.” III Respecto a la existencia de una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de los criterios de graduación de las sanciones enunciados en los apartados d), e), y
  21. j)de artículo 45.4 de la LOPD debe señalarse lo siguiente: - Artículo 45.4.d): en cuanto al volumen de negocio y actividad del recurrente cabe concluir que se trata de una PYME que cuenta con ocho empleados y cuyo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 capital social es de 960.000 euros, por lo que dicho criterio deberá ser tomado en consideración. - Artículo 45.4.e): en cuanto a la ausencia de beneficios por la comisión de la infracción, debe señalarse que tal circunstancia en ningún caso puede operar como atenuante de la conducta infractora, sino como agravante para graduar la sanción correspondiente. - Artículo 45.4.j): la adopción de las medidas de mejora en el procedimiento de recobro y requerimiento de pago no puede operar como atenuante en la medida en que no tienen incidencia en la conducta infractora objeto de sanción pues se han adoptado con posterioridad y tras tener conocimiento del inicio de procedimientos sancionadores por la Agencia. Por tanto, habida cuenta de la concurrencia de un único criterio de graduación de las sanciones (apartado
  22. d)del artículo 45.4 de la LOPD) cabe concluir que no cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 45.5.
  23. a)de la LOPD, concluyendo que no existen nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por OK MONEY SPAIN S.L.U. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 11 de abril de 2017, en el procedimiento sancionador PS/00469/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad OK MONEY SPAIN S.L.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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