1/8 Procedimiento nº.: PS/00485/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00290/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00485/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 9 de marzo de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00485/2014 , en virtud de la cual se acordó ARCHIVAR el procedimiento sancionador PS/00485/2014 abierto a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. por la presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. Dicha resolución, que fue notificada a D. A.A.A. (en adelante el recurrente) en fecha 16 de marzo de 2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del RLOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00485/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Que con fechas 27 de septiembre y 15 de octubre de 2013 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había producido la inclusión de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito sin requerimiento previo de pago por parte de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (folios 1 y 6). SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG se registraron los datos de carácter personal de D. A.A.A. por parte de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. con fecha de alta el 8 de septiembre de 2013, como consecuencia de una deuda por valor de 1.129,87 €, asociada a un descubierto en cuenta corriente como titular (folio 3). TERCERO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF se registraron los datos de carácter personal de D. A.A.A. por parte de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. con fecha de alta el 5 de septiembre de 2013, como consecuencia de una deuda por valor de 10.547,86 €, asociada a un descubierto de cuenta corriente como titular (folio 4). Y otra inclusión por importe de 10.547,86 € por un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 producto financiero de tarjeta de crédito en calidad de titular con fecha de alta el 12 de septiembre de 2013 (folio 8). CUARTO: Que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ha aportado a esta Agencia documentación que acredita que remitió requerimiento de pago a D. A.A.A. por la deuda de importe ya detallado con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG y ASNEF, según se detalla en los punto 2º y 3º anteriores. Dicha documentación es la siguiente: 1. Carta de fecha 5 de agosto de 2013, con código **********, referenciada asimismo con el correspondiente código de barras, remitida por BBVA a nombre del denunciante, al domicilio contractual, con requerimiento de pago por importe total de tres operaciones distintas de 12.808,79 €, entre ellas una operación de descubierto por importe de 1.085,32 € y otra por tarjeta de crédito por importe de 10.579,85 €; con la advertencia de que dicho importe podía verse incrementado con los intereses de demora y gastos a su cargo y que, en caso de impago, sus datos personales podían ser comunicados a ficheros terceros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias (folio 18); 2. Certificado de fecha 29 de enero de 2015 de la entidad NEXEA GESTIÓN DOCUMENTAL, S.A. que, como entidad encargada de prestar el servicio de generación e impresión de comunicaciones del proceso de BBVA, en relación a la operación **********, certifica que dicha comunicación se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento, y que con fecha 9 de agosto de 2013 se puso a disposición del Servicio de Correos (dicho certificado corrige el entregado con anterioridad, que contenía los errores de transcripción – folio 20); 3. Albarán de entrega de Correos y Telégrafos, S,A.E., núm. ***NÚMERO.1, de fecha 9 de agosto de 2013, debidamente validado de forma mecánica de depósito de 1.422 cartas ordinarias nacionales (folio 37) y 4. Certificado de la entidad NEXEA GESTIÓN DOCUMENTAL, S.A., como entidad encargada también del control auditable de devolución, en el que se certifica que todo el procedimiento de generación de comunicaciones se ha desarrollado a través de medio fiable, auditable e independiente a instancia de BBVA, sin que conste devolución de la comunicación detallada en los párrafos anteriores (folio 21)>>. TERCERO: D. A.A.A. ha presentado en fecha 24 de marzo de 2015 por correo certificado, con entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos el 27 de marzo de 2015, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que no hubo tal requerimiento previo de pago, pues el domicilio al que se remitió la carta más arriba citada de fecha 5 de agosto de 2013 era el registrado por BBVA sin actualizar: C/ C.C.C.. Y sin embargo, el recurrente comunicó en fecha 22 de mayo de 2013 a dicha entidad que su nuevo domicilio era C/ Vi B.B.B.. Para acreditar estas afirmaciones aporta adjunto al escrito de recurso copia de una carta de fecha 21 de mayo de 2013 dirigida a BBVA con el siguiente texto: “Por la presente solicito que tomen nota de mi C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 nueva dirección de correo a efectos de recibir la correspondencia relativa a todos los productos que tengo contratado con ustedes: C/ B.B.B.. Al pie de dicho escrito existe un sello de “Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, (C/...........1), BBVA”, con la frase manuscrita: “Para hacer seguir a OP *****”, así como una firma ilegible. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por D. A.A.A., debe señalarse que la Resolución recurrida fue dictada de acuerdo con el fundamento de derecho II, tal como se transcribe a continuación: <<II Se imputa a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
- d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
- d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
- b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
- c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, la entidad denunciada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de varios productos financieros, en concreto, una cuenta corriente. Posteriormente, informó de una deuda en relación con un descubierto en tal cuenta a los ficheros de morosidad BADEXCUG y ASNEF. En este sentido, con fechas 27 de septiembre y 15 de octubre de 2013 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había producido la inclusión de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito sin requerimiento previo de pago por parte de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (folios 1 y 6). Recordemos que en efecto, como se acredita en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG se registraron los datos de carácter personal de D. A.A.A. por parte de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. con fecha de alta el 8 de septiembre de 2013, como consecuencia de una deuda por valor de 1.129,87 €, asociada a un descubierto en cuenta corriente como titular (folio 3). Y en ASNEF con fecha de alta el 5 de septiembre de 2013, como consecuencia de una deuda por valor de 10.547,86 €, asociada a un descubierto de cuenta corriente como titular (folio 4). Y otra inclusión por importe de 10.547,86 € por un producto financiero de tarjeta de crédito en calidad de titular con fecha de alta el 12 de septiembre de 2013 (folio 8). Y, de acuerdo con lo que dispone el citado artículo 38.3 del RLOPD, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredita que remitió requerimiento de pago a D. A.A.A. por la deuda de importe ya detallado con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal en BADEXCUG y ASNEF. Dicha documentación es la siguiente: 1. Carta de fecha 5 de agosto de 2013, con código **********, referenciada asimismo con el correspondiente código de barras, remitida por BBVA a nombre del denunciante, al domicilio contractual, con requerimiento de pago por importe total de tres operaciones distintas de 12.808,79 €, entre ellas una operación de descubierto por importe de 1.085,32 € y otra por tarjeta de crédito por importe de 10.579,85 €; con la advertencia de que dicho importe podía verse incrementado con los intereses de demora y gastos a su cargo y que, en caso de impago, sus datos personales podían ser comunicados a ficheros terceros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias (folio 18); 2. Certificado de fecha 29 de enero de 2015 de la entidad NEXEA GESTIÓN DOCUMENTAL, S.A. que, como entidad encargada de prestar el servicio de generación e impresión de comunicaciones del proceso de BBVA, en relación a la operación **********, certifica que dicha comunicación se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento, y que con fecha 9 de agosto de 2013 se puso a disposición del Servicio de Correos (dicho certificado corrige el entregado con anterioridad, que contenía los errores de transcripción – folio 20); C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 3. Albarán de entrega de Correos y Telégrafos, S,A.E., núm. ***NÚMERO.1, de fecha 9 de agosto de 2013, debidamente validado de forma mecánica de depósito de 1.422 cartas ordinarias nacionales (folio 37) y 4. Certificado de la entidad NEXEA GESTIÓN DOCUMENTAL, S.A., como entidad encargada también del control auditable de devolución, en el que se certifica que todo el procedimiento de generación de comunicaciones se ha desarrollado a través de medio fiable, auditable e independiente a instancia de BBVA, sin que conste devolución de la comunicación detallada en los párrafos anteriores (folio 21). Los hechos anteriormente relatados por tanto no son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. mantuvo de forma correcta los datos del denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito, con la debida comunicación al fichero de solvencia ASNEF, remitiéndole de forma previa y con advertencia de que dicha inclusión podía llevarse a cabo en caso de persistir en el impago el correspondiente requerimiento de pago; por lo que dicha inscripción respondía a su situación de entonces (“actual”) cumpliendo con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal>>. III No obstante, dada la documentación aportada por el recurrente, y sus manifestaciones al respecto, debe indicarse que existen nuevos indicios que hacen presumir que no se llevó a cabo requerimiento previo de pago a las inclusiones de los datos personales del recurrente en ficheros de morosidad por parte de BBVA. Recordar que el domicilio contractual al que se remitió la carta de fecha 5 de agosto de 2013 era el registrado por BBVA sin actualizar: C/ C.C.C.. Y sin embargo, el recurrente comunicó en fecha 22 de mayo de 2013 a dicha entidad que su nuevo domicilio era C/ B.B.B.. Para acreditar estas afirmaciones ha aportado copia de una carta de fecha 21 de mayo de 2013 dirigida a BBVA con el siguiente texto: “Por la presente solicito que tomen nota de mi nueva dirección de correo a efectos de recibir la correspondencia relativa a todos los productos que tengo contratado con ustedes: C/ B.B.B.. Al pie de dicho escrito existe un sello de “Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, (C/...........1), BBVA”, con la frase manuscrita: “Para hacer seguir a OP *****”, así como una firma ilegible. Deba tenerse en cuenta que, respecto a la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en relación con una infracción no prescrita, previa tramitación de un procedimiento ya caducado, esta Agencia ya se pronunció en la Resolución nº R/00017/2011 de 24/01/2011, en la que se planteó por la representación de la entidad denunciada dudas acerca de dicha posibilidad, citando por este organismo la doctrina jurisprudencial sentada al respecto por el Tribunal Supremo, en concreto se cita en el Fundamento de Derecho II lo siguiente: “la controversia no ha sido pacifica ni por la jurisprudencia ni por la doctrina científica, sin embargo ha quedado zanjada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2003 ( RJ 2003, 4602) dictada en un recurso de casación en interés de ley, en la que el alto tribunal enjuició la legalidad de una sentencia de una Juzgado de lo contencioso-administrativo de Málaga que anulo una sanción sobre la base de que la dualidad de expedientes sancionadores vulneraba C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 las prescripciones del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, habiendo por consiguiente, la administración municipal, impuesto una sanción esquivando la aplicación del régimen de caducidad-perención del procedimiento sancionador. El Tribunal Supremo, sin embargo, no comparte esa conclusión jurídica y fijo la siguiente doctrina legal: ”La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras, art. 44.2 LRJPAC no extinguen la acción de la administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el art. 92.3 de la misma ley”. Con anterioridad a esta sentencia, la jurisprudencia del alto Tribunal, se había ya mostrado decididamente partidaria de la posibilidad de reinicio de un nuevo expediente sancionador para el caso de que la infracción no haya prescrito (STS 16 de julio de 2001, 29 de octubre de 2001, 5 de noviembre de 2001, o 5 de diciembre de 2001.” Por lo tanto, procede declarar la caducidad de las actuaciones previas de investigación E/06472/2013 y abrir actuaciones previas de investigación E/02090/2015, de acuerdo con lo establecido en el artículo 122 del RLOPD, con objeto de determinar si concurren las circunstancias que justifiquen la apertura de un procedimiento sancionador contra BBVA por posible infracción a la normativa sobre protección de datos personales ya citada, al no estar prescritos los hechos analizados. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 9 de marzo de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00485/2014. SEGUNDO: DECLARAR la CADUCIDAD de las actuaciones previas de investigación E/06472/2013 y ORDENAR que, por parte de la Subdirección de Inspección de Datos de esta Agencia, se inicien las actuaciones previas de investigación E/02090/2015 en relación con los hechos expuestos. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad D. A.A.A y a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es