REPOSICION-PS-00494-2014

1/17 Procedimiento nº.: PS/00494/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00310/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00494/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 27 de febrero de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00494/2014, en virtud de la cual se imponía a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A. (en lo sucesivo BMN) una sanción de 50.000 euros (cincuenta mil euros), por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Dicha resolución, que fue notificada a la recurrente en fecha 05/03/2015, fue dictada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD, previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, iniciado mediante acuerdo de esta Agencia de fecha 12/09/2014. El citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador se notificó a la empresa imputada, que formuló las alegaciones que estimó convenientes, acordándose posteriormente la apertura de un período de pruebas. Transcurrido el citado período de pruebas, con fecha 05/02/2015, por el Instructor del procedimiento, se formuló Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se impusiera a BMN una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de dicha norma. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de a potestad sancionadora, dicha Propuesta de Resolución fue notificada a BMN en fecha 06/02/2015 para que, en el plazo de quince días, pudiera formular nuevas alegaciones. Notificada la citada propuesta, con fecha 23/02/2015, un día antes de la finalización del plazo concedido, tuvo entrada en la AEPD un escrito de BMN en el que solicitó la ampliación del mismo, recibido en la Subdirección General de Inspección el día 25/02/2015. Dicha solicitud fue desestimada mediante escrito del mismo día, también notificado en esa fecha a BMN, en el que se indicó a la interesada lo siguiente: “… en virtud de lo establecido en el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 según la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que la modifica, según el cual la Administración podrá conceder ampliación del plazo establecido si las circunstancias lo aconsejan, y teniendo en cuenta que esa entidad no ha aportado motivo alguno que justifique la ampliación de plazo solicitada; que disfrutó de un plazo adicional para efectuar alegaciones a la apertura del procedimiento; y que en ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido (en el presente caso, la petición se plantea sin tiempo material para atenderla dentro del plazo cuya ampliación se pretende, que finalizó el pasado 24/02/2015), SE ACUERDA: desestimar la ampliación de plazo solicitada…”. Por tanto, el plazo concedido para que BMN pudiera realizar alegaciones a la propuesta de resolución finalizó el día 24/02/2015, sin que en esta Agencia hubiese tenido entrada escrito alguna presentado por la citada entidad. En consecuencia, en fecha 27/02/2014 se dicta la Resolución impugnada, que impone la sanción anteriormente reseñada. En dicha Resolución se tuvieron por probados los siguientes hechos: <<1. En los sistemas informáticos de BMN, el denunciante figura como cliente de la entidad con domicilio en A.A.A.. 2. La entidad Caja de Ahorros de Murcia (actualmente BMN) concedió a Ingeniería Murciana de Aguas, S.L. un préstamo hipotecario que consta formalizado en escritura pública de fecha 25/02/2010, en la que el denunciante administrador único de la citada sociedad, interviene como fiador, habiendo señalado como domicilio, tanto la entidad citada como el denunciante, el sito en Polígono Industrial Oeste, Parcela 8/25 Nave 5, de Alcantarilla (Murcia). En la cláusula décimo tercera del contrato de préstamo se informa que “para realizar el análisis de la presente operación, así como durante el desarrollo de la relación contractual, la caja podrá consultar e informar ficheros de solvencia y podrá solicitar informes comerciales de cualquier índole facilitados por terceros”. 3. Desde enero de 2011 existe una deuda cierta, vencida y exigible, correspondiente a todas las cuotas devengadas desde dicha fecha por el préstamo hipotecario concedido en fecha 25/02/2010 a la entidad Ingeniería Murciana de Aguas, S.L., en el que el denunciante, administrador único de la citada sociedad, interviene como fiador. 4. En enero de 2011, la entidad Ingeniería Murciana de Aguas, S.L. fue declarada en concurso de acreedores. 5. El denunciante ha admitido que entre el 25/01/2011 y el 25/03/2011 se produjeron impagos de las cuotas correspondientes al préstamo hipotecario reseñado en el Hecho Probado Segundo. 6. Con fechas 09 y 14/03/2011, la entidad Caja de Ahorros de Murcia (actualmente BMN) remitió al denunciante, en su condición de fiador, dos burofaxes con la notificación del saldo deudor a fecha 07/03/2011, ambos remitidos a la dirección indicada en el contrato, y que constan devueltos por Correos por dirección incorrecta. En estas notificaciones no figura ninguna advertencia sobre la inclusión de los datos personales del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito en caso de no cancelar la deuda. 7. Los datos del denunciante fueron incluidos por Caja de Ahorros de Murcia (actualmente BMN) en el fichero badexcug con fecha de alta 17/04/2011 y baja el 18/09/2011, por un importe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 impagado de 738,20 euros. 8. Con fecha 05/05/2011, la entidad Caja de Ahorros de Murcia (actualmente BMN) emitió un requerimiento de pago a nombre del denunciante, en el que se advierte al interesado sobre la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia en caso de no cancelar la deuda. En dicho requerimiento consta como domicilio del denunciante el sito en A.A.A.. La entidad imputada no ha aportado a las actuaciones ninguna documentación justificativa del envío y recepción de este requerimiento por su destinatario. 9. Los datos del denunciante, en su condición de “avalista”, fueron incluidos por la entidad BMN en el fichero badexcug con fecha de alta 18/03/2012, por un importe de 738,20 euros. Esta anotación continúa vigente. 10. Con fecha 04/04/2012, la entidad BMN emitió un requerimiento de pago por importe de 738,20 euros a nombre del denunciante, señalando como domicilio el sito en A.A.A., en el que se advierte al interesado sobre la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito en caso de no cancelar la deuda. La entidad imputada no ha aportado a las actuaciones ninguna documentación justificativa del envío y recepción de este requerimiento por su destinatario. 11. Con fecha 30/09/2013, tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito de denuncia interpuestos por el denunciante, en el que exponen que sus datos han sido incluidos en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug por parte de BMN, sin que se haya practicado requerimiento previo de pago>>. TERCERO: Con fecha 02/03/2015, tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos un escrito alegaciones, elaborado por BMN con motivo de la Propuesta de Resolución emitida por el Instructor del procedimiento, que había sido presentado extemporáneamente en una oficina de Correos en fecha 25/02/2015 (el plazo para alegaciones finalizó el 24/02/2015). Esta circunstancia motivó que la Resolución de fecha 27/02/2015 declarase que “En el momento en que se dicta la presente resolución, BMN no presentó escrito alguno de alegaciones”, y que las citadas alegaciones no fueran tenidas en cuenta al dictar dicha Resolución. En cualquier caso, en dicho escrito reproduce literalmente sus alegaciones a la apertura del procedimiento, sobre los requerimientos realizados y los domicilios que constan en los contratos formalizados por el denunciante, añadiendo únicamente que, visto que aparentemente ha podido incumplir alguna de las exigencias formales o precauciones establecidas al objeto de garantizar su exactitud en cuanto al cumplimiento de los requisitos de los requerimientos previos de pagos, ha instado la baja definitiva del denunciante del fichero de solvencia patrimonial y crédito por las dos operaciones que tenía pendiente de pago; y que los hechos coincidieron con el proceso de integración de cuatro cajas de ahorros en la entidad BMN. Subsidiariamente, solicita la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 por las dos circunstancias señaladas en el párrafo anterior y que se considere, además, la falta de intencionalidad, la ausencia de perjuicios, de reincidencia y de beneficios, para la imposición de una multa por el importe establecido para las infracciones leves en su cuantía mínima. Finalmente, señala que no concurre la agravante de volumen de negocio, dada su escasa cuota de mercado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 Aportó impresiones de pantalla de 24/02/2015, sobre una consulta a Experian en la que consta que no existen datos asociados al DNI del denunciante. CUARTO: Con fecha 06/04/2015, dentro del plazo establecido, se ha interpuesto recurso de reposición por BMN (en lo sucesivo la recurrente), en el que advierte, en primer término, que no han sido atendidas las alegaciones formuladas por dicha entidad a la propuesta de resolución elaborada por el Instructor del procedimiento, que fueron presentadas en plazo, estimando por ello que la resolución impugnada es nula de pleno derecho, al haberse provocado indefensión ala interesada. Por otra parte, reproduce literalmente las alegaciones contenidas en su escrito de 25/02/2015 antes reseñado, de alegaciones a la propuesta de resolución. Únicamente añade que ha recibido de esta Agencia un nuevo requerimiento de información, previsiblemente por una nueva denuncia del denunciante, lo que, a juicio de BMN pone de manifiesto la instrumentalización de la LOPD en este caso. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II BMN ha señalado en su escrito de recurso que la Resolución impugnada no tiene en cuenta las alegaciones formuladas contra la Propuesta de Resolución. Estas alegaciones fueron presentadas extemporáneamente en una oficina de Correos y tuvieron entrada en la Agencia Española de Protección de Datos con posterioridad a la fecha en que fue dictada la citada Resolución. En cualquier caso, conviene recordar que, en materia sancionadora, el Tribunal Constitucional ha establecido, como uno de los pilares básicos para la interpretación del Derecho administrativo sancionador, que los principios y prácticas básicas en el ámbito del Derecho Penal sean aplicables, con ciertos matices, en el ejercicio de cualquier potestad sancionadora de la Administración Pública (entre otras, la Sentencia 76/1990, de 26 de abril). En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 18/1981 (fundamento jurídico segundo “in fine”), ha señalado “los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración ... porque la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer pruebas y alegar lo que a su derecho convenga”. En dicho contexto constitucional, uno de los trámites esenciales del procedimiento sancionador es la propuesta de resolución, que se regula en el artículo 18 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 ejercicio de la potestad sancionadora, que establece lo siguiente: “Concluida, en su caso, la prueba, el órgano instructor del procedimiento formulará propuesta de resolución en la que se fijarán de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso, por el órgano competente para iniciar el procedimiento o por el instructor del mismo; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad”. Por otra parte, el artículo 19.1 del citado Real Decreto establece: “La propuesta de resolución se notificará a los interesados, indicándoles la puesta de manifiesto del procedimiento. A la notificación se acompañará una relación de los documentos obrantes en el procedimiento a fin de que los interesados puedan obtener las copias de los que estimen convenientes, concediéndoseles un plazo de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento”. La propuesta de resolución, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17/07/2003, fija los hechos que se consideran probados y su exacta calificación jurídica, así como determina la infracción que, a su juicio, aquellos constituyen, la persona o personas que resulten responsables y la sanción que propone. Los citados preceptos son la concreción del principio general en materia sancionadora contenido en el artículo 135 de la LRJPAC. Se trata de un precepto que pretende garantizar el derecho a la defensa del presunto responsable, de ahí que se establezca la garantía de notificación de los hechos imputados, pues sólo cuando se tiene conocimiento de éstos es posible el ejercicio del legítimo derecho de defensa. Por ello, todo presunto responsable tiene derecho a ser informado de la acusación. Sobre la propuesta de resolución, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (en Sentencias, entre otras, de 21/04/1997, 16/03/1998, 24/04/1999 y 16/11/2001) y teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional 29/1989, de 6 de febrero, ha ido construyendo una jurisprudencia consolidada en virtud de la cual “el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el artículo 24.2 de la Constitución, se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución.... Excepcionalmente aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso”. Aplicada la anterior doctrina al presente supuesto, hay que dilucidar si se ha producido la invalidez de la Resolución porque BMN no haya podido defenderse en vía administrativa de los hechos que se consideran probados en la correspondiente resolución sancionadora. En este caso, el procedimiento sancionador se inició por acuerdo del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de fecha 12/09/2014. En dicho Acuerdo se designó Instructor y Secretario con indicación de la posibilidad de recusar, en su caso, a los mismos, conforme a lo establecido en el artículo 29 de la LRJPAC. Asimismo se identificó a la entidad presuntamente responsable, que fue informada de los hechos imputados, de la calificación jurídica de estos hechos, de la posible sanción que pudiera imponerse, de la autoridad competente para imponerla y de su derecho a formular alegaciones y proponer prueba. La C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 entidad recurrente, por tanto, conoció en detalle los hechos que se le imputaban y su alcance desde el punto de vista de la protección de datos. Además, tuvo oportunidad de formular alegaciones en defensa de sus derechos con motivo del inicio del procedimiento, habiendo hecho uso de esta oportunidad después de que le fuera ampliado el plazo inicialmente concedido. Asimismo, se advirtió a BMN sobre la posibilidad de proponer todas aquellas pruebas que estimara de su interés, dando lugar a la propuesta de prueba formulada en el escrito de alegaciones a la apertura del procedimiento (la documental aportada con su escrito de alegaciones). Finalmente, BMN tuvo oportunidad de presentar cuantas alegaciones estimó oportunas en defensa de sus derechos también frente a la propuesta de resolución, no siendo imputable a esta Agencia el hecho de que el escrito elaborado por aquella entidad fuera presentada en una oficina de correos una vez rebasado el plazo otorgado para ello y que tuviera entrada en este centro directivo pasados seis días hábiles sobre el plazo concedido para formular tales alegaciones y, en todo caso, con posterioridad a la fecha en que fue dictada la Resolución impugnada. De acuerdo con cuanto antecede, cabe señalar que, en ningún caso, ha existido indefensión material por parte de BMN que, por el contrario, ha dispuesto a lo largo de todo el procedimiento de todos los derechos y garantías previstas en el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos. En consecuencia no se ha producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, por lo que no cabe entender que se haya producido la invalidez del propio procedimiento administrativo. En este sentido, ha sido tenida en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 29/11/1999 en la que se recoge que “...la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción y que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa...”. Por ello, cabe concluir, de acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias de 12/03 y 25/05/1998, entre otras), que no procede declarar nula la Resolución impugnada, porque no se ha producido una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, que incidiera en la resolución de fondo de forma que pudiera alterar su contenido, y porque no se ha causado indefensión, con lo que una vuelta atrás de las actuaciones en nada alteraría los términos de la litis. Prueba de ello es que las alegaciones efectuadas por BMN en respuesta a la Propuesta de Resolución elaborada por el Instructor, coinciden con las formuladas al inicio del procedimiento, que ya fueron tenidas en cuenta al dictar la Resolución que ahora se impugna. Además, interesa considerar que los hechos tenidos por probados, tanto en la Propuesta de Resolución como en la Resolución, son los mismos que motivaron la apertura del procedimiento sancionador, de modo que la entidad recurrente ha conocido estos hechos en todo momento y ha tenido oportunidad de desvirtuarlos, según ha quedado expuesto. Finalmente, a mayor abundamiento, es conveniente precisar que, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, para que un acto pueda considerarse nulo por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 “...han de concurrir los requisitos, como sostiene la sentencia de 15 de octubre de 1997 de esta Sala y jurisprudencia precedente, (desde la sentencia de 21 de marzo de 1988) que dicha infracción ha de ser clara, manifiesta y ostensible, lo que supone que dentro del supuesto legal de nulidad, se comprendan los casos de ausencia total del trámite o de seguir un procedimiento distinto, lo que no ha sucedido en la cuestión examinada, como en un asunto precedente también hemos reconocido: STS de 10 de octubre de 2000, 3ª, 7ª, núm. 219/1999” (Sentencia de 17/10/2000). III En relación con las manifestaciones efectuadas por la entidad recurrente, que reproducen literalmente las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho II a V de la Resolución recurrida, R/00450/2015, de 27/02/2015, en los que se considera que la citada entidad incumplió lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, y se detallaba suficientemente la valoración de las pruebas que han permitido determinar dicho incumplimiento y el alcance otorgado al mismo, así como las circunstancias tenidas en cuenta para la graduación de las sanción impuesta. En dichos Fundamentos de Derecho se indica lo siguiente: <<II Se imputa a BMN en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
2. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
3. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
5. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
6. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
7. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. De lo dicho hasta el momento, se infiere que se consuma la infracción por la inclusión en el fichero de datos inexactos, y por la inclusión de los datos sin haber observado las precauciones establecidas al objeto de garantizar su exactitud, como sucede en el caso de no haberse realizado el requerimiento previo de pago. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 Por otra parte, la notificación de los requerimientos previos de pago deben efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos. En este sentido, la forma más conocida es a través de Correos mediante el envío certificado y con acuse de recibo que utilizan de forma habitual entes públicos y privados. Ahora bien, nada impide que se realice por otros medios. En ese caso, se ha de certificar por aquella entidad que los escritos de notificación, que la entidad acreedora debe enviar, se han impreso, ensobrado y enviado de forma que se pueda identificar dicho escrito en todo el trayecto, desde que lo genera la responsable del fichero hasta que lo recibe o lo devuelve el destinatario. Para que los indicios pudieran suplir la prueba indubitada de ese acuse de recibo, debe certificarse por la empresa de servicios que el documento identificable ha sido, sin lugar a dudas, enviado a la dirección correcta y que no ha sido devuelto. La Audiencia Nacional en sentencia de fecha 23/05/2007, establece que “Pues bien, el requerimiento ha de realizarse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues solo así puede tenerse certeza de su recepción, si estos niegan la misma. En todo caso ha de realizarse el requerimiento expresando el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial… la carga de acreditar la comunicación corre de cuenta del que comunica los datos al fichero, pues se trata de salvaguardar un derecho fundamental -artículo 18.4 de la CE bajo la referencia al uso de la informática- que extiende su protección bajo la fórmula del respeto a los principios que establece la LO 15/1999, entre los que se encuentra la exactitud del dato, mediante la previa comprobación en el requerimiento previo”. En ese mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19/09/2007, que en su Fundamento de Derecho Tercero señala: La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contiendo dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial” que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar”. Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en sentencia más reciente de fecha de 22/04/2009 (recurso 54/2008): “De la documentación obrante en el procedimiento no se constata la realización del citado requerimiento previo de pago ni su recepción por los afectados. Consta una serie de anotaciones registradas en el sistema informático de la entidad referentes a las reclamaciones de pago de las facturas, pero no se ha aportado documentación alguna que permita constatar que esos avisos de pago que constan como realizados en los registros de la entidad fueran materialmente llevados a cabo y recibidos por los afectados, por lo que conforme reiterada doctrina de la Sala sobre el particular no puede considerarse acreditado el citado requerimiento previo de pago” . Más recientemente en fecha 20/10/2009 (Recurso 225/2009), que señala: “Se ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario”. En este caso, BMN incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante en relación con un préstamo hipotecario en el que éste interviene como fiador. Posteriormente, informó sobre una deuda derivada de este préstamo al fichero de morosidad Badexcug sin haber requerido previamente el pago con advertencia sobre la posibilidad de dicha inclusión en caso de impago. De los elementos de prueba aportados y sin realizar pronunciamientos sobre la existencia de la deuda que en todo caso correspondería a la jurisdicción civil, existe en un principio apariencia de deuda cierta, vencida y exigible. No obstante, en cuanto a los requerimientos de pago exigibles, el denunciante manifestó a esta Agencia que BMN había procedido a la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Badexcug. Recordemos que, en efecto, los datos del denunciante, en su condición de “avalista”, fueron incluidos por Caja de Ahorros de Murcia (actualmente BMN) en el fichero badexcug con fecha de alta 17/04/2011 y baja el 18/09/2011, por un importe impagado de 738,20 euros, y posteriormente por la entidad BMN, que instó una nueva anotación en el mismo fichero y por el mismo importe, con fecha de alta 18/03/2012, la cual continúa vigente. Por su parte, BMN no ha aportado a esta Agencia prueba suficiente que acredite que, ella misma o la entidad Caja de Ahorros de Murcia, llevaran a cabo requerimiento de pago al denunciante por la deuda reseñada, con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal en Badexcug. Para justificar el cumplimiento de esta exigencia, BMN ha aportado a las actuaciones la documentación detallada en los Hechos Probados Sexto, Octavo y Décimo. En primer lugar, se refiere BMN a las comunicaciones remitidas al denunciante por la entidad Caja de Ahorros de Murcia mediante burofax de fechas 9 y 14/03/2011. Sin embargo, en estas comunicaciones no figura ninguna advertencia sobre la inclusión de los datos personales del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito en caso de no cancelar la deuda, el importe al que se refieren no coincide con el anotado en el fichero de solvencia y constan como devueltas. Asimismo, se aportó copia de un requerimiento de pago, de fecha 05/05/2011, emitido por la entidad Caja de Ahorros de Murcia a nombre del denunciante. En este caso sí se advierte sobre la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia en caso de no cancelar la deuda, pero no se tiene constancia de su recepción por el denunciante, sin que conste siquiera su envío o devolución (dicho requerimiento se dirige a un domicilio distinto al señalado en la denuncia y la entidad imputada no ha aportado a las actuaciones ninguna documentación justificativa del envío y recepción del mismo). Los burofaxes mencionados y este requerimiento de 05/05/2011, posterior a la anotación de los datos personales del denunciante en el fichero Badexcug por la entidad Caja de Ahorros de Murcia, que tuvo lugar el 17/04/2011, no justifican el cumplimiento de los requisitos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 establecidos para que esta anotación pueda considerarse conforme a la LOPD y sus normas de desarrollo. No obstante, por razones temporales, no procede pronunciarse respecto de esta infracción, que se encontraba prescrita cuando se recibe en esta Agencia la denuncia que ha motivado las actuaciones. Finalmente, en cuanto al requerimiento fechado el 04/04/2012, emitido por la entidad BMN por importe de 738,20 euros a nombre del denunciante, además de los reparos señalados en relación con el de fecha 05/05/2011, cabe añadir que este otro de 04/04/2012 es posterior a la anotación de los datos personales del denunciante en el fichero Badexcug por la entidad BMN, que tuvo lugar el 18/03/2012. En resumen, no existe documentación suficiente en el expediente que acredite la realización de los requerimientos previos de pago a los denunciantes por parte de la entidad imputada, pues los documentos apartados a esta Agencia no constituyen prueba de que en este caso concreto se haya llevado a cabo dicho requerimiento de pago con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que BMN incorporó indebidamente al fichero de solvencia los datos del denunciante, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”) al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal, esto es, requerimiento previo de pago de la deuda que motiva la inclusión con información de que el impago de la misma puede conllevar la inclusión del deudor en fichero de solvencia. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
8. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
9. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por BMN puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
10. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que BMN ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a los mismos no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de BMN respondieran a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en Badexcug sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia al momento de realizarlo de que podía producirse dicha inclusión como morosos. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder BMN por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que BMN es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
11. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 El artículo 44.3.
12. c)de la LOPD establece como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente, por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “… la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones presentadas y la documentación presentada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como morosos del denunciante en Badexcug, en consecuencia, debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. En el presente caso BMN no aportado documentación suficiente que acredite que realizara el preceptivo requerimiento previo de pago. Por lo tanto, BMN ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
13. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 2, 4 y 5, establece lo siguiente: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)El carácter continuado de la infracción.
15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
19. f)El grado de intencionalidad.
20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<… no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente caso, se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. En concreto, se valora que BMN ha conocido la irregularidad que se le imputa y no ha llevado a cabo ninguna actuación para su subsanación, manteniendo el alta de los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. Por otra parte, considerando que los trámites que han determinado la anotación de los datos del denunciante en dicho fichero en fecha 18/03/2012 se realizaron directamente por BMN, no resulta aplicable la circunstancia prevista en la letra
29. e)del citado artículo 45.5 de la LOPD, referida a infracciones anteriores a un proceso de fusión que no fuesen imputables a la entidad absorbente. Por lo que respecta a la graduación de la sanción y tomando en consideración, en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio del infractor y la especial diligencia que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad (las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al llevar a cabo estas tareas), que operan todas ellas como agravantes, procede imponer una multa de 50.000 euros por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD>>. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, la recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Insiste BMN en señalar que la deuda es cierta, vencida y exigible, sin considerar que no se ha cuestionado la realidad de la deuda, sino el cumplimiento de las exigencias establecidas para la comunicación de los datos relativos a la misma a los ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Ya se indicaba en dicha resolución que la entidad BMN que no se realizan pronunciamientos sobre la existencia de la deuda, que en todo caso correspondería a la jurisdicción civil, aunque existe en un principio apariencia de deuda cierta, vencida y exigible. Lo determinante de la infracción ha sido la información sobre una deuda derivada de un préstamo al fichero de morosidad Badexcug sin haber requerido previamente el pago al denunciante con advertencia sobre la posibilidad de dicha inclusión en caso de impago. En relación con el cumplimiento de esta exigencia, BMN ha mantenido los mismos argumentos desde la apertura del procedimiento, que coinciden con la información aportada durante la fase previa, insuficiente para estimar cumplida dicha obligación de requerir el pago en las condiciones establecidas. Por otra parte, BMN no realiza ninguna alegación sobre el hecho de que fueron dos las anotaciones en dicho fichero, realizándose la segunda directamente por la propia entidad recurrente, con fecha de alta el 18/03/2012. Así, en la resolución recurrida se indica lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 “Recordemos que, en efecto, los datos del denunciante, en su condición de “avalista”, fueron incluidos por Caja de Ahorros de Murcia (actualmente BMN) en el fichero badexcug con fecha de alta 17/04/2011 y baja el 18/09/2011, por un importe impagado de 738,20 euros, y posteriormente por la entidad BMN, que instó una nueva anotación en el mismo fichero y por el mismo importe, con fecha de alta 18/03/2012, la cual continúa vigente”. BMN también omite en sus alegaciones cualquier indicación sobre los reparos advertidos en la documentación aportada para justificar la regularidad de las anotaciones de los datos del denunciante en el fichero de solvencia. En cuanto a la primera anotación, instada por Caja de Ahorros de Murcia, da lugar a una infracción que no se considera porque se encontraba prescrita cuando se recibe en esta Agencia la denuncia que ha motivado las actuaciones. En relación con la misma consta acreditado que aquella entidad remitió dos burofax anteriores a la anotación de los datos, pero en los que no se advertía sobre dicha inclusión en caso de no cancelar la deuda, el importe al que se refieren no coincide con el anotado y constan como devueltos. Asimismo, consta otro requerimiento de pago, de fecha 05/05/2011, en el que sí se advierte sobre la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia en caso de no cancelar la deuda, pero es posterior a la anotación, es decir, “no se cumple la exigencia de que dicho requerimiento sea previo y, además, no se tiene constancia de su recepción por el denunciante, sin que conste siquiera su envío o devolución (dicho requerimiento se dirige a un domicilio distinto al señalado en la denuncia y la entidad imputada no ha aportado a las actuaciones ninguna documentación justificativa del envío y recepción del mismo)”. En cuanto a la anotación instada por BMN, consta un requerimiento fechado el 04/04/2012, emitido por la misma que también es posterior a la anotación de los datos personales del denunciante en el fichero Badexcug, que tuvo lugar el 18/03/2012, y que no se tiene constancia de su envío y recepción o devolución en las condiciones expuestas en el Fundamento de Derecho II de la resolución de 27/02/2015. En cuanto a la graduación de la sanción impuesta y la posible aplicación de lo establecido en el artículo 45.5 de la LOPD, BMN reitera lo ya manifestado durante el procedimiento que dio lugar a la Resolución impugnada sin considerar la fundamentación y circunstancias de hecho recogidas en la misma. El citado artículo 45.5 contempla la posibilidad de que la cuantía de la sanción pueda establecerse según la escala relativa a la clase de infracción que preceda inmediatamente en gravedad cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción, con la condición de que la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. En este caso, por tanto, no resulta de aplicación esta previsión normativa considerando que la infracción que se sanciona, referida a la anotación de los datos del denunciante en Badexcug realizada el 18/03/2012, se cometió directamente por BMN, que fue la entidad que instó dicha anotación con posterioridad a la fusión de entidades. En concreto, en la propuesta de resolución se señaló que “los trámites que han determinado la anotación de los datos del denunciante en dicho fichero en fecha 18/03/2012 se realizaron directamente por BMN, no resulta aplicable la circunstancia prevista en la letra
30. e)del citado artículo 45.5 de la LOPD, referida a infracciones anteriores a un proceso de fusión que no fuesen imputables a la entidad absorbente”. Por otra parte, e la citada propuesta se tuvo en cuenta que BMN “ha conocido la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 irregularidad que se le imputa y no ha llevado a cabo ninguna actuación para su subsanación, manteniendo el alta de los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial y crédito”. Posteriormente se ha conocido que instó la baja de los datos en Badexcug en febrero de 2015. Sin embargo, no se estima suficiente para considerar su actuación como diligente, teniendo en cuenta el tiempo de respuesta, desde que BMN tuvo conocimiento de la incidencia, y el tiempo de permanencia de los datos del denunciante en el fichero (casi dos años de alta). Por otra parte, se consideró la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal; y la especial diligencia que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad (las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al llevar a cabo estas tareas), que no han merecido ningún comentario por parte de BMN; y el volumen de negocio del infractor, que no resulta de su comparación con otras entidades del sector. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, BMN no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 27 de febrero de 2015, dictada en el procedimiento sancionador PS/00494/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es