REPOSICION-PS-00498-2014

1/8 Procedimiento nº.: PS/00498/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00091/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por Don A.A.A., en representación de la entidad MUCHODESTINO, S.L. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00498/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 1 de diciembre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00498/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad MUCHODESTINO, S.L., una sanción de 2.900 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 21..1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), infracción tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
2. c)y 40 de la LSSI. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 11 de diciembre de 2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00498/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 16 de mayo de 2014 se registra de entrada en la AEPD escrito formulado por Don B.B.B. denunciando la recepción de ocho correos electrónicos comerciales no consentidos procedentes de la empresa MUCHODESTINO, S.L. (folios 1 al 7). SEGUNDO: El denunciante ha aportado copia de ocho comunicaciones comerciales recibidas en la cuenta de correo .....@publiweb.es en las fechas y direcciones de correo electrónico que se señalan a continuación: (folios 8 al 44) Cuenta origen C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid .....@tuviajecito.com Fecha 25/03/2014 .....@tuviajecito.com 31/03/2014 .....@tuviajecito.com 03/04/2014 .....@tuviajecito.com 14/04/2014 .....@tuviajecito.com 16/04/2014 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 .....1@tuviajecito.com 24/04/2014 .....@tuviajecito.com 05/05/2014 .....@tuviajecito.com 14/05/2014 Las mencionadas comunicaciones, en las que se ofrecían distintas ofertas de viajes al Caribe, incluían una dirección electrónica válida para oponerse a la recepción de nuevos envíos electrónicos comerciales. TERCERO: CPC SERVICIOS INFORMATICOS, S.L. presta a MUCHODESTINO, S.L. el servicio de envío de correos electrónicos en virtud de los contratos suscritos, con fechas 27/08/2013 y 14/04/2014, con Don A.A.A.. (folios 101 al 105) CUARTO: En los servidores de la empresa CPC SERVICIOS INFORMATICOS, S.L. figuran registrados los ocho envíos denunciados, todos los cuales tenían como origen el servidor ***SERVIDOR.1 . (folios 90 al 92) QUINTO: En el Registro Mercantil Central Don A.A.A. figura como socio único y administrador único de MUCHODESTINO, S.L. desde el 19/06/2014. (folios 95 y 96) SEXTO: Con fecha 12 de agosto de 2014 desde MUCHODESTINO, S.L. se informa a esta Agencia de los siguientes extremos: (folios 97 al 99) -El correo electrónico .....@publiweb.es figura dado de baja en sus sistemas desde el 15 de octubre de 2013. Aportan impresión de pantalla que muestra el citado correo como eliminado. - Desconocen el origen de dicho correo electrónico, ya que aunque están trabajando en el negocio desde el 8 de enero de 2014 no se han hecho cargo del 100% de la sociedad hasta el 13 de mayo de 2014. SÉPTIMO: El dominio tuviajecito.com MUCHODESTINO, S.L. (folios 69, 74 al 76) >> está registrado a nombre de TERCERO: El administrador de MUCHODESTINO, S.L. ha presentado en fecha 15 de enero de 2015, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición, en el que solicita “se retire la mencionada sanción y que quede como una llamada de atención” por no poder hacer frente a la misma debido a la difícil situación económica que atraviesa la empresa por deudas ocultadas por la anterior administración de la empresa, aduciendo para ello los esfuerzos de adecuación a la normativa vigente efectuados por la actual dirección, período en el que no ha habido ninguna queja sobre los boletines. Asimismo, se aducen los siguientes extremos, algunos de ellos ya señalados en el expediente de actuaciones previas de inspección a raíz del cual se acordó la incoación de procedimiento sancionador: Que el día 25/03/2014 la sociedad pertenecía a otra persona, comprándose la empresa a ésta por Don A.A.A. (en adelante el administrador) el 13/05/2014; El administrador comenzó a entablar relación con el anterior propietario el 08/03/2014, fecha en la que no era responsable de los ficheros de la entidad; Cuando el administrador indicó al responsable de la sociedad que el denunciante se había quejado éste no le supo responder sobre el origen de los datos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 dándose de baja la dirección .....@publiweb.es de los ficheros del portal escapadas.com; El denunciante sólo recibió otro boletín del portal tuviajecito.com; Cuando la AEPD se pone en contacto con la entidad, estando ya el administrador al frente de la misma, borra la base de datos de los anteriores responsables al no poder éstos acreditar la procedencia de los datos; el administrador no ha incumplido la LOPD. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por el administrador único de MUCHODESTINO, S.L., algunas de ellas coincidentes con las expresadas en contestación al requerimiento de información efectuado a dicha entidad durante las actuaciones previas de inspección, debe señalarse que ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del VI al VIII, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<VI En el presente supuesto ha quedado acreditado que MUCHODESTINO, S.L. remitió entre el 25 de marzo y el 14 de mayo de 2014 un total de ocho comunicaciones comerciales a la cuenta de correo electrónico .....@publiweb.es desde dos cuentas de correo electrónico pertenecientes al dominio tuviajecito.com, del que es titular la mencionada empresa, sin contar con la autorización previa y expresa del destinatario de los envíos para ello ni acreditar la existencia de una relación comercial previa con éste por productos o servicios similares a los ofrecidos en los correos objeto de estudio. Sobre este particular, resulta de especial importancia destacar que la entidad imputada ha manifestado que desconoce la causa por la que se han remitido los mencionados envíos publicitarios, toda vez que la dirección de correo electrónico del denunciante consta como dada de baja en sus sistemas desde el 15 de octubre de 2013. Es decir, en las fechas en que enviaron los ocho mensajes publicitarios MUCHODESTINO, S.L. era perfecta conocedora de la oposición del denunciante a la utilización de sus datos con fines de publicidad, no obstante lo cual no mostró la diligencia que le resultaba exigible, como Agencia de Viajes on-line habituada al envío de este tipo de mensajes comerciales por medios de comunicación electrónica, para comprobar, con anterioridad a la realización de los mencionados envíos, que las señas electrónicas del afectado podían utilizarse con dicha finalidad en orden a cumplir las exigencias del artículo 21.1 de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en un caso similar en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2013, Rec. nº 162/2012, al señalar: “En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la entidad recurrente remitió más de 47 e-mails publicitarios a la denunciante desde octubre hasta diciembre de 2010, con posterioridad a la solicitud y confirmación de la cancelación de los datos de la denunciante, por lo que ha de considerarse infringido el citado precepto, al no contar con el consentimiento de la destinaria. Por otro lado, aunque en este supuesto hubiese existido una relación comercial previa con la destinataria, ésta no le habilita a remitir publicidad comercial cuando el cliente ha manifestado, como es el caso que nos ocupa, su expreso deseo de no recibirla, pues la excepción prevista en el apartado segundo del citado art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, establece expresamente la posibilidad de ofrecer al destinatario “la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”. Más en el presente supuesto en que se había procedido a la cancelación de los datos de la denunciante. Carece de relevancia, por tanto, el sistema que para los envíos publicitarios tuviera establecido la entidad recurrente, pues no se trata tanto de cuestionar el tratamiento indebido de datos sino de impedir el envío de publicidad no consentida, para lo cual la empresa dispuso de tiempo suficiente para articular los mecanismos correctores necesarios para evitar que se siguiera mandando publicidad comercial a la denunciante” En consecuencia, de lo razonado ha quedado probado que la entidad imputada ha incurrido en la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, al haberse constatado la remisión por parte de MUCHODESTINO, S.L. de ocho comunicaciones comerciales enviadas al correo electrónico del denunciante sin mediar ninguna solicitud previa del mismo para ello ni estar expresamente autorizadas por éste, conforme prueba que los envíos se realizaron estando dada de baja la dirección de correo electrónico del denunciante en las bases de datos de la entidad imputada. VII Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación operada en dicha norma por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, al resultar éste en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
3. c)y 4.
4. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
5. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
6. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, a la vista de los hechos que han resultado acreditados en la tramitación del procedimiento sancionador, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a MUCHODESTINO, S.L. ha de calificarse como infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
7. d)de la vigente LSSI, puesto que la remisión de ocho correos electrónicos comerciales no consentidos a un mismo destinatario en el plazo comprendido entre el 25 de marzo y el 14 de mayo de 2014 no puede calificarse como de envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos por parte de dicha entidad al denunciante. VIII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
8. c)de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 siguientes criterios:
9. a)La existencia de intencionalidad.
10. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
11. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
12. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
13. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
14. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
15. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40, en este supuesto se considera como agravante que, aunque no puede hablarse de intencionalidad en la conducta de la imputada, si ha habido una falta relevante de cuidado en su actuación que se materializa en el hecho de las ocho comunicaciones comerciales denunciadas se produjeron estando dada de baja en los sistemas de MUCHODESTINO, S.L. la dirección de correo electrónico del denunciante. A su vez, se tienen en cuenta, como atenuantes los criterios relativos a la falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de los citados correos comerciales electrónicos y ausencia de beneficios obtenidos por la imputada con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, motivos que justifican la imposición de una sanción de 2.900 € a MUCHODESTINO, S.L . >> III En cuanto a las manifestaciones efectuadas por el Administrador Único de la recurrente debe señalarse que aunque en el expediente consta que fue con fecha 19 de junio de 2014 cuando el Sr. A.A.A. pasó a ser socio único y administrador único de MUCHODESTINO, S.L., también figura que con anterioridad a los envíos denunciados, en concreto con fecha s 27 de agosto de 2013 y 14 de abril de 2014, éste suscribió, en representación de dicha empresa, sendos contratos con CPC SERVICIOS INFORMATICOS, S.L., que es la mercantil que presta los servicios de plataforma tecnológica para la remisión de los correos, y en cuyos servidores constan los registros correspondientes a los ocho envíos objeto de imputación realizados entre el 25 de marzo y el 14 de mayo de 2014, todos ellos remitidos a pesar de que la cuenta de correo electrónico destinataria de los mismos estaba registrada como de baja desde octubre de 2013. En lo que respecta a la posible sustitución de la sanción por un apercibimiento, medida en la que se subsumiría la petición de retirada de la sanción y “quede como una llamada de atención”, en primer lugar se ha de estar a lo previsto en el artículo 39 bis 2 de la LSSI establece que: “2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
16. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
17. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Ya visto lo preceptuado en el apartado segundo del artículo 39.bis, conviene indicar que esta Agencia, una vez finalizadas las actuaciones previas de inspección, ya consideró que debido a la naturaleza de los hechos constatados durante las mismas procedía incoar procedimiento sancionador en lugar de apercibir al sujeto responsable, toda vez que se estimó de especial relevancia que las ocho comunicaciones comerciales se produjeron aun cuando la sociedad recurrente era conocedora de la negativa del denunciante a recibir boletines publicitarios en sus señas de correo electrónico. Atendido que el recurrente no ha presentado nuevos elementos de juicio en los que sustanciar la procedencia de estimar la adopción de dicha medida o, en su caso, minorar la cuantía inicialmente impuesta, procede confirmar la sanción impuesta en razón de los criterios de ponderación del artículo 40 de la LSSI enumerados en la resolución recurrida. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, MUCHODESTINO, S.L. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por MUCHODESTINO, S.L. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 1 de diciembre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00498/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad MUCHODESTINO, S.L.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es