REPOSICION-PS-00499-2024

1/52  Expediente nº.: EXP202310345 RESOLUCIÓN DE RECURSO DE REPOSICIÓN Examinado el recurso de reposición interpuesto por DIGI SPAIN TELECOM, S.L.U. (en lo sucesivo, la parte recurrente) contra la resolución dictada por la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 23 de noviembre de 2025, y en base a los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 23 de noviembre de 2025, se dictó resolución por la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente EXP202310345, en virtud de la cual se imponía a DIGI SPAIN TELECOM, S.L.U., por una infracción del artículo 6.1 del RGPD, tipificada en el artículo 83.5.

1. a)del RGPD, una multa de 140.000 euros (ciento cuarenta mil euros). Dicha resolución, que fue notificada a la parte recurrente en fecha 1 de diciembre de 2025, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), y supletoriamente en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), en materia de tramitación de procedimientos sancionadores. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00499/2024, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO. - El reclamante, con residencia en ***LOCALIDAD.1, es cliente de la entidad DIGI. Entre los servicios contratados figura la línea de telefonía móvil número ***TELÉFONO.1. SEGUNDO. - En fecha 27 de diciembre de 2022 un tercero solicitó un duplicado de la tarjeta SIM para la línea de móvil del reclamante número ***TELÉFONO.1, de forma presencial, ante el distribuidor o dealer de DIGI Locutorio (...), ubicado en la dirección ***DIRECCIÓN.1, ***PROVINCIA.2. Siguiendo los protocolos de seguridad, se recabó por parte del distribuidor el documento identidad del tercero solicitante, realizando la siguiente copia del mismo. Dicho duplicado de tarjeta SIM fue activado el 28 de diciembre de 2022, quedando el reclamante sin servicio. TERCERO. – Queda acreditado por parte de DIGI que los protocolos de seguridad en la fecha de solicitud del duplicado de la tarjeta SIM, eran de fecha 7 de febrero de 2022, y consistía en lo siguiente: “Estos protocolos y medidas de seguridad aseguraban la verificación de la identidad del solicitante del duplicado SIM como titular de la línea. En el momento de los hechos, los protocolos y medidas de seguridad se concretaban en la obligación de (…). CUARTO. – Se constata, al comparar los datos de la copia del DNI por ambas caras C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 2/52 aportado en la solicitud de duplicado SIM con los datos aportados por la parte reclamante en la denuncia policial de fecha 28 de diciembre de 2022 y sus ampliaciones, que coinciden los siguientes datos: número de DNI, nombre y apellidos, nacionalidad, lugar y fecha de nacimiento y domicilio completo. No coincide el nombre de los padres. QUINTO. – En las capturas de pantalla aportadas por DIGI, se constata que con fecha 28 de diciembre de 2022 DIGI procedió a la validación del duplicado de la tarjeta SIM enviando SMS de confirmación de disponibilidad del duplicado al número ***TELÉFONO.2 y correo electrónico a la dirección ***EMAIL.1. DIGI ha informado que el número ***TELÉFONO.2 fue facilitado por el tercero que solicitó el duplicado de tarjeta SIM. SEXTO. – El reclamante, con posterioridad a la activación del duplicado de tarjeta SIM reseñado en el Hecho Probado Segundo, y habiéndose quedado sin servicio en su línea de telefonía móvil, contactó en diversas ocasiones con DIGI para solventar la incidencia, tanto telefónicamente como a través de correo electrónico desde la dirección “***EMAIL.2”. Consta incorporada a las actuaciones la grabación de una llamada telefónica del reclamante al servicio de atención al cliente de DIGI, de fecha 28/12/22, a las 16:59 h., donde el reclamante dice no tener red y solicita suspender la línea por sospechar que esté clonada. El interlocutor le recomienda asistir a un distribuidor para solucionar el problema. El reclamante solicita el bloqueo de la SIM. Posteriormente, el mismo día 28/12/2022, a las 18:33 h., el reclamante solicitó a través de un dealer de DIGI una línea nueva a su nombre. Asimismo, en contacto telefónico solicitó la baja de la línea ***TELÉFONO.1 por problemas en el duplicado. SÉPTIMO. – En los sistemas de información de DIGI constan anotaciones con las siguientes fechas y detalles: - 29/12/22 15:50hs. Se hace efectiva la baja de la línea afectada. 30/12/22 18:39h. El cliente pide reclamar ya que el día 28/12 se suspendió otra línea y no la afectada. Solicita justificante del duplicado SIM. Se abre ticket. 1/1/23 19:42h. Contacto por canal MAIL informando sobre su usurpación. Se abre Ticket de descuento comercial. 2/1/23 09:01h. Se cierra el ticket Descuento gesto comercial y se abre el ticket posible fraude. Desde Reclamaciones se consulta con VENTAS. El cliente aporta correo ***EMAIL.2 3/1/23 11:00h. Se le envía el justificante del duplicado y se cierra ticket. 4/01/23 12:31h. Se deja anotación de seguridad por Fraude/Sospecha de Fraude 5/01/23 11:16 h. El cliente quiere que se indique la tienda donde se hizo el duplicado ya que ha sido víctima de fraude. Se indica que debe escribir por atencionalcliente@digimobil.es. 10/01/23 13:33h. Se contacta con cliente para añadir palabra clave e informar enviarnos denuncia para poder facilitar los datos del DEALER: 11/01/23 10:51hs. Cliente envía denuncia y DNI. Abrimos el ticket Usurpación de identidad. Le enviamos datos del DEALER y cerramos el ticket. 11/01/23 22:07h. Contacta por canal MAIL. Cliente envía denuncia, se ha validado en ticket. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 3/52 - 12.01.23 12:36 hs. - Quiere saber dónde se ha realizo Duplicado SIM fraudulento, se deja nota ticket. 16.01.23 - 11:19 hs - Desde RECLAMACIONES - Se envía correo al cliente con datos del punto de venta. Se cierra ticket. TERCERO: La parte recurrente ha presentado en fecha 2 de enero de 2026, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición, fundamentándolo, básicamente, en lo siguiente: PRIMERO. - DE LA NO CONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN 1º De la omisión de hechos acreditados en la Resolución. Señala DIGI que de los hechos probados se evidencia que la suplantación de identidad y el acceso a los datos personales tiene lugar de forma previa a cualquier contacto con DIGI, ya que el presunto suplantador cuenta incluso con el DNI del Reclamante, presuntamente falsificado además de con todos los datos necesarios para solicitar el duplicado. Afirma que pese a que DIGI establezca medidas de seguridad, tanto técnicas, como organizativas; y las someta a revisión y mejora continua, ningún procedimiento, ni medida de seguridad es, ni puede ser, completamente infalible, no pudiéndose exigir a DIGI que los procedimientos y medidas que tiene implantados lo sean; y es imprescindible que los particulares, como titulares de sus datos personales, tengan también diligencia a la hora de custodiarlos, sin ponerlos a disposición de terceros o descuidarlos, permitiendo a terceros hacerse con su información personal, de modo que faciliten su suplantación, como ha acontecido en el presente caso, donde se evidencia que los suplantadores de identidad contaban con los datos de la parte reclamante, lo que les permitió intentar suplantarle por distintas vías. Indica, que no puede atribuírsele responsabilidad alguna por los hechos objeto de la reclamación, cuya causa reside en una previa obtención indebida de los datos personales de la parte reclamante por parte de terceros ajenos a DIGI, y no en un incumplimiento de los protocolos aplicados, los cuales han demostrado ser adecuados, proporcionados y eficaces para la detección, bloqueo y mitigación de los intentos de fraude. 2º.- Sobre la licitud del tratamiento de datos realizado por DIGI. Sostiene, que a pesar de que DIGI emitió un duplicado de la tarjeta SIM de la parte reclamante, esta acción no es suficiente para tener acceso y realizar operaciones bancarias en su nombre que es necesario que un tercero “suplante la identidad” del titular de los datos ante la entidad financiera sin base legal alguna y de forma fraudulenta. Señala, que exigir a DIGI una capacidad de detección más allá de lo humanamente verificable mediante DNI y verificación presencial sería exigir una obligación de resultado —cuasi imposible— que no tiene cobertura legal ni jurisprudencial. Afirma, que es necesario tener en cuenta la interpretación de la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Octava ampliada) de 26 de abril de 2023, en la que se determina que la consideración como dato personal de un código alfanumérico no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 4/52 puede presuponerse, sino que compete a la Autoridad de Control justificar la capacidad de relacionar los datos personales con una persona concreta, no bastando con presuponerlo por el mero hecho de que potencialmente pudiera llegar a permitir una identificación. Sostiene, que atendiendo a la sentencia del Tribunal General, no estaríamos en este caso ante un supuesto de tratamiento ilícito de datos personales. Señala, que en este sentido, inclusive aunque un duplicado de tarjeta SIM sea puesto a disposición de un tercero que suplanta la identidad de su legítimo titular, en la medida en la que la tarjeta constituye un dispositivo en el que sólo constan códigos numéricos cuya vinculación con la identidad del titular es posible identificar sólo para su operadora de telefonía, la tarjeta SIM no podría considerarse un dato personal en los términos en los que la AEPD lo realiza, donde obvia la capacidad efectiva de identificación de cada interviniente, y aplica un criterio teórico y absoluto que no refleja la información real a la que accede el tercero, y que en este sentido se ha pronunciado también el Tribunal Supremo de lo Contencioso administrativo de Polonia, en su Sentencia III OSK 2595/22 de 16 de octubre de 20252. Indica, que no se le puede imputar a DIGI un tratamiento de datos ilícito cuando no llevarlo a cabo supondría una infracción del RGPD. Finalmente, cabe traer aquí que como muestra de la proactividad de DIGI, que esta Compañía se encuentra siempre en continua búsqueda de las mejores prácticas y estándares de seguridad. 3º.- De la no acreditación de culpa o negligencia por parte de DIGI. Afirma, que la AEPD se basa únicamente en el resultado, omitiendo la prueba documental aportada, para concluir que DIGI no ha cumplido el procedimiento. En ningún momento se entra a valorar el grado de diligencia atendido. Señala, que resulta difícil considerar el protocolo exigido por DIGI como insuficiente, al incorporar una verificación presencial de la identidad, la conservación de una copia del DNI – medida que, en muchas ocasiones, de hecho, fue considerada por la propia AEPD como excesiva, según el contexto, pese a que ahora la califica de mínima – y su posterior validación, de forma reforzada, por el departamento de Back Office de DIGI. Resulta evidente que el protocolo de DIGI y su implementación resulta reforzado e incorpora elementos que exceden a los que pueden considerarse básicos, empleando como método de identificación el Documento Nacional de Identidad, documento que cuenta con la capacidad (atribuida legalmente por la norma), para identificar por sí solo. Con base en el razonamiento que incorpora la Resolución, la AEPD parece confundir el concepto de responsabilidad proactiva con la obligación de resultado que impone la responsabilidad objetiva. Como se indica por la Sección 1º de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional en su Sentencia 1066/2023, de 9 de febrero de 2023: “El principio de culpabilidad derivado del artículo 25 CE, según señaló la STC 246/1991, de 19 de diciembre, constituye un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador, y aparece reconocido en el artículo 28 .1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público al disponer que: "Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 5/52 personas físicas o jurídicas (...) que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa". Por eso, como señala la STS de 18 marzo 2005, Rec. 7707/2000, es evidente, "que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa no fuera imputable a dolo o a culpa". En el supuesto de la referida Sentencia, la Sala considera acreditada la culpabilidad de la operadora de telecomunicaciones, en tanto la Agencia ha entrado, efectivamente, a valorar el procedimiento establecido. Afirma, que el procedimiento que DIGI tenía implantado en la fecha de los hechos (diciembre 2022), los requisitos identificados por la Audiencia Nacional en febrero de 2023, y en línea con la propia Ley Orgánica 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana, siendo estos requisitos acreditativos del despliegue de diligencia suficiente en la solicitud de duplicados de tarjetas SIM. En relación con este punto, pone DIGI de relieve que el diseño del proceso se realizó de conformidad con los criterios hechos públicos por la propia AEPD, por lo que se N.º EXP202310345 requería de la identificación del solicitante mediante su DNI y su posterior introducción para su verificación por el sistema de Dealer Care (lo cual se realizó de forma correcta, ya que de otro modo sería técnicamente imposible realizar el duplicado), que, posteriormente, tras la correspondiente fotocopia del mismo, se comprobó de forma manual por el equipo de Back Office de DIGI. 4º.- Sobre la inadmisibilidad de una responsabilidad objetiva. El Tribunal Constitucional, desde su Sentencia nº 76/1990, ha venido advirtiendo de la inadmisibilidad en nuestro ordenamiento jurídico de la responsabilidad objetiva y, consecuentemente con ello, de la exigencia en todo caso de que la Administración, a la hora de sancionar, pruebe un grado suficiente de intencionalidad en el sancionado. En este sentido, menciona DIGI, lo dispuesto en la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de 23 de diciembre de 2013, Rec. 341/2012, sobre la responsabilidad objetiva. La AEPD, en el presente caso, no reconoce la diligencia desplegada por DIGI en su actuación, sino que impone inequívocamente a DIGI una responsabilidad objetiva, en la cual, independientemente de la diligencia y medidas desplegadas, se declara la culpabilidad de la entidad. Señala, que en el presente supuesto, se evidencia la existencia de un estricto control, previo y posterior a la solicitud del duplicado, el establecimiento de medidas previas y a posteriori, así como la existencia de medidas concretas encaminadas a evitar de forma previa estas prácticas. DIGI, menciona la Sentencia del Tribunal Supremo 543/2022, de 15 de febrero, indica que en la misma se establece en su Fundamento Jurídico 3º que: “La obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los datos personales no puede considerarse una obligación de resultado, que implique que producida una filtración de datos personales a un tercero exista responsabilidad con independencia de las medidas adoptadas y de la actividad desplegada por el responsable del fichero o del tratamiento”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 6/52 Y, el Tribunal Supremo configura dicha obligación como una de medios, en las que (Fundamento Jurídico 3º): “el compromiso que se adquiere es el de adoptar los medios técnicos y organizativos, así como desplegar una actividad diligente en su implantación y utilización que tienda a conseguir el resultado esperado con medios que razonablemente puedan calificarse de idóneos y suficientes para su consecución, por ello se las denomina obligaciones "de diligencia " o "de comportamiento". Además, hace referencia a la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, “TJUE”), del 14 de diciembre de 2023, en el asunto C340/21, con ECLI:EU:C:2023:986, que tiene por objeto la resolución de la cuestión prejudicial del Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Bulgaria de 14 de mayo de 2021. Indica, que los artículos 24 y 32 del RGPD no pueden entenderse en el sentido de que una comunicación no autorizada de datos personales o un acceso no autorizado a dichos datos por parte de un tercero basten para concluir que las medidas adoptadas por el responsable del tratamiento no eran apropiadas, en el sentido de esas disposiciones, sin siquiera permitir a este último aportar la prueba en contrario. Afirma, que la presente Resolución no es ajustada a derecho, pues impone a DIGI una obligación de resultado, basándose únicamente en el resultado lesivo que se produce por la actividad fraudulenta de un tercero, sin atender a la diligencia utilizada y sin considerar el despliegue de medidas técnicamente adecuadas e implantadas. 5º.- Sobre la no valoración de los medios de prueba y la vulneración del derecho de defensa. Sostiene, que no han sido valoradas las pruebas aportadas por DIGI, y que la Agencia no ha valorado el cumplimiento del procedimiento establecido al efecto, sino que niega tal cumplimiento pese a la acreditación documental existente, señala que la AEPD tiene la obligación de analizar y valorar la prueba documental de acuerdo con los criterios de enjuiciamiento civil (artículo 90.1. de la Ley 39/2015). Señala, la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2004, de 13 de septiembre, el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión, incluye la denegación inmotivada de medios de prueba (por todas, STC 7/1998, de 13 de enero; 3/1999, de 26 de enero; 14/1999, de 22 de febrero; 276/2000, de 16 de noviembre, y 117/2002, de 20 de mayo). Indica, que la AEPD vulnera el derecho de esta parte a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, de lo que se deriva una vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO. - DE LA PETICIÓN SUBSIDIARIA DE REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN POR FALTA DE PROPORCIONALIDAD Señala, que los siguientes puntos que son calificados de agravantes, no concurren las circunstancias para su consideración en relación con los hechos analizados: • La naturaleza, gravedad y duración de la infracción, teniendo en cuenta la naturaleza, alcance o propósito de la operación de tratamiento de que se trate, así como el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 7/52 número de interesados afectados y el nivel de los daños y perjuicios que hayan sufrido (Artículo 83.2.
2. a)del RGPD) Sostiene, que la Resolución recurrida considera como agravante la “naturaleza, gravedad y duración de la infracción”, conforme al artículo 83.2.
3. a)del RGPD. Sin embargo, no concurren las circunstancias que justificarían su aplicación en el presente supuesto, por los siguientes motivos: “1. Origen fraudulento y ajeno a DIGI. Los hechos que motivan este procedimiento derivan de una conducta fraudulenta de un tercero, que, utilizando documentación, a priori original y legítima, consiguió aparentar ser el titular legítimo de la línea. No puede imputarse a DIGI responsabilidad por la acción inicial del suplantador, máxime cuando se aplicaron los controles previstos en el protocolo interno y no existía una denuncia previa de pérdida o sustracción del documento que permitiera a DIGI detectar el engaño. En ningún caso debería derivarse una responsabilidad que, además, afecte a la agravación de la infracción por su naturaleza. 2. Duración limitada del incidente. Tan pronto como la Reclamante comunicó la sospecha de suplantación (pese a emplear para ello las redes sociales), DIGI actuó de forma inmediata y diligente, suspendiendo la línea, abriendo el tique de fraude correspondiente y activando las medidas correctoras disponibles, por lo que la incidencia quedó resuelta en un plazo muy breve. Es decir, lejos de existir una omisión o pasividad, lo que se evidencia es una reacción inmediata y responsable ante la sospecha de una irregularidad. 3. Ausencia de perjuicios imputables a DIGI. El supuesto daño sufrido por la Reclamante, que figuraba como deudora ante DIGI, es eliminado y mitigado por esta parte, que asume el importe generado por el presunto suplantador. DIGI realizó la rectificación de los datos según la información disponible, procedió a bloquear la deuda y canceló cualquier información que relacionara a la Reclamante con un fraude a DIGI, por lo que no cabe aludir a la existencia de un perjuicio por la Reclamante. 4. Número de afectados: un caso aislado. El procedimiento se refiere a una única interesada dentro del conjunto de la clientela de DIGI, lo cual evidencia un suceso puntual y aislado, y no una práctica generalizada o de alcance masivo que permitiese agravar la infracción. En conclusión, no concurren los presupuestos exigidos por el RGPD para aplicar el agravante de la naturaleza, gravedad y duración de la infracción. Por el contrario, tal y como se ha acreditado, DIGI desplegó un comportamiento proactivo y diligente, conforme a los estándares de seguridad vigentes, reaccionando de inmediato ante la sospecha de fraude y adoptando medidas correctoras eficaces”. • La intencionalidad o negligencia en la infracción (artículo 83.2.
4. b)del RGPD). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 8/52 Considera que la supuesta negligencia grave no consta debidamente acreditada en el expediente, y que aún en el supuesto de que se entendiera concurrente una conducta negligente, debe señalarse que dicha calificación ya ha sido considerada expresamente por la propia AEPD como elemento sustancial para declarar la existencia de la infracción y determinar la procedencia de imponer la sanción. • Las categorías de los datos de carácter personal afectados por la infracción. (artículo 83.2.
5. g)del RGPD). Señala, que la imputación de este agravante carece de base objetiva, ya que el tipo de datos tratados no se corresponde con las categorías especialmente protegidas por el RGPD, ni se ha acreditado que DIGI haya accedido o procesado directamente información sensible que justifique la agravación de la infracción conforme a este criterio. En todo caso, los perjuicios derivados del acceso fraudulento a otros servicios son atribuibles a los mecanismos de seguridad de tales servicios y no al tratamiento efectuado por DIGI en el marco de su actividad ordinaria y legítima. • El grado de responsabilidad del responsable o del encargado del tratamiento, habida cuenta de las medidas técnicas u organizativas que hayan aplicado en virtud de los artículos 25 y 32. (artículo 83.2.
6. d)del RGPD). Considera improcedente la aplicación de este agravante, al no haberse acreditado que DIGI haya incumplido las obligaciones establecidas en los artículos 25 y 32 del RGPD. Señala, que DIGI disponía de un procedimiento interno estructurado, consistente y actualizado para la gestión de altas de líneas pospago. Y, además manifiesta que no puede ignorarse que el mismo hecho —esto es, la superación del procedimiento de seguridad por parte de un tercero mediante documentación falsificada— ya ha sido valorado por la Agencia en el agravante previsto en el artículo 83.2.
7. b)del RGPD (intencionalidad o negligencia). Por tanto, utilizar esa misma circunstancia para fundamentar el agravante del artículo 83.2.d), sin diferenciación sustancial entre ambos, constituye una duplicidad no admisible en el contexto administrativo sancionador. • Toda infracción anterior cometida por el responsable o el encargado del tratamiento (Artículo 83.2.
8. e)RGPD. La AEPD justifica la aplicación de la agravante del artículo 83.2.
9. e)RGPD invocando la existencia de anteriores procedimientos sancionadores, en los que se apreció una vulneración del artículo 6.1 del RGPD por comisión de fraudes SIM Swapping. Sostiene, que el presente expediente es consecuencia de la actuación ilícita de un tercero profesionalizado. El considerando 148 del RGPD establece que, al valorar las infracciones administrativas, deben tenerse en cuenta “las circunstancias agravantes o atenuantes aplicables al caso como, por ejemplo, las infracciones anteriores relevantes cometidas por el responsable”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 9/52 Esta referencia expresa la necesidad de una relación directa y relevante entre los hechos previos y los actualmente analizados. En este caso no existe tal relación de relevancia ni conexión material entre los antecedentes citados y el presente expediente, lo que impide válidamente aplicar la agravante pretendida. • La vinculación entre la actividad empresarial de la reclamada y el tratamiento de datos personales de clientes o de terceros (artículo 83.2k, del RGPD en relación con el artículo 76.2.b, de la LOPDGDD). Indica que, si bien es cierto que la actividad de DIGI hace necesario el tratamiento de datos personales de sus clientes, lo cierto es que este factor es ambiguo en su valoración para incluirlo como agravante, ya que dicha vinculación no supone ni mucho menos una relación directa con la supuesta infracción. El artículo 83.2
10. k)exige que dicho agravante sea puesto en relación con el supuesto de hecho concreto. En este sentido, el tratamiento de datos no nace de una intención de la entidad, sino que tiene lugar con motivo de la comisión de un delito del que DIGI es parte perjudicada. Por todo ello, considera que no cabe interpretar este aspecto como agravante. Y, señala que concurren en el presente las siguientes circunstancias atenuantes que no han sido consideradas en la adecuada graduación de la sanción: • Procedió la parte reclamada a solventar la incidencia objeto de reclamación de forma efectiva (art. 83.2 c RGPD); Manifiesta que DIGI tomó medidas rápidas y efectivas, suspendiendo el servicio móvil sobre la línea activada de forma irregular y devolviendo el control al Reclamante, y que esta actuación demuestra una diligencia significativa por parte de DIGI: permite subsanar la situación y minimizar el impacto sobre el Reclamante, lo cual debe ser valorado positivamente. • En ningún momento se han tratado categorías especiales de datos (Art. 83.2
11. g)RGPD). Manifiesta, que los datos tratados por DIGI no se encuadra dentro de las “categorías especiales de datos” previstas en el artículo 9 del RGPD. Dicho precepto establece de forma clara y tasada que solo serán considerados datos de categoría especial aquellos que: “revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o la orientación sexual de una persona física.” Ni el nombre, ni los apellidos, ni el número del DNI —aunque se trate de un identificador robusto— cumplen con estos criterios. El hecho de que puedan ser utilizados fraudulentamente por terceros no altera su naturaleza jurídica como datos identificativos ordinarios. • El grado de cooperación de DIGI con la AEPD con el fin de poner remedio a una supuesta infracción y mitigar sus posibles efectos adversos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 10/52 Indica, que la parte reclamada ha contestado en tiempo y forma a todos los requerimientos de información solicitados por esta Agencia. Es más, DIGI aportó, en la respuesta al requerimiento de información la documental relativa al presente supuesto de hecho, por propia voluntad, manifestando de forma expresa su buena fe e intención de colaboración con la autoridad (art. 83.2
12. f)RGPD). • El inexistente beneficio obtenido por parte de DIGI como resultado al tratamiento de datos que ocupa este procedimiento. Señala, que DIGI se ha visto perjudicada, al verse afectada por la comisión de fraude por un tercero, lo que le ha obligado a reparar la situación causada y llevar a cabo investigaciones, con el consiguiente coste asociado (Art. 83.2
13. k)RGPD)y quiere dejar constancia y demostrar que las medidas vigente en el momento de los hechos cumplían con las más rigurosas normas, pautas, estándares y recomendaciones (incluyendo los emitidos por la propia AEPD) para poder hacer frente a los riesgos y que eran las adecuadas e idóneas teniendo en cuenta el estado de la técnica, los costes de aplicación, y la naturaleza, el alcance, el contexto y los fines del tratamiento, así como los riesgos para los derechos y libertades de las personas físicas. DIGI: SOLICITA, se dicte resolución por medio de la cual se señale el archivo del Expediente N.º: EXP202310345. Y, subsidiariamente, solicita a la AEPD que tenga en cuenta las circunstancias atenuantes fundamentadas en las anteriores alegaciones y, consecuentemente, culmine el procedimiento mediante un apercibimiento y, en última instancia, si considera que procede la imposición de una sanción, modere o module la sanción impuesta en la Resolución notificada a DIGI. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Competencia Es competente para resolver el presente recurso la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP) y el artículo 48.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo, LOPDGDD). II Fundamentos de la resolución recurrida En relación con las manifestaciones efectuadas por la parte recurrente, reiterándose básicamente en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho III al VII, de la Resolución recurrida, en los que se describen suficientemente las circunstancias de hecho que han determinado la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 11/52 infracción y su correcta calificación jurídica, así como aquellas que fueron consideradas para graduar la sanción tal como se transcribe a continuación: “III Contestación a las alegaciones presentadas al acuerdo de inicio En respuesta a las alegaciones presentadas por la entidad reclamada se debe señalar lo siguiente: 1. Establecimiento de medidas y principio de culpabilidad. Tratamiento ilícito de los datos personales. DIGI manifiesta que la incidencia se produce porque un tercero, que disponía de los datos personales y del documento de identidad original del reclamante, consigue superar su política de seguridad mediante engaño, suplantando la identidad de aquel. Hace referencia DIGI, para su descargo, al conjunto de medidas de seguridad que ha adoptado y defiende que cumplió con todos los protocolos de seguridad establecidos, por lo que considera que la AEPD ha llegado a conclusiones erróneas al considerar que el simple hecho de que se produjera una suplantación es indicativo de una falta de diligencia por parte de la empresa. En base a ello, termina argumentando que no cabe imponer una responsabilidad objetiva, es decir, sancionar a la empresa simplemente por el resultado del incidente, sin demostrar que existió culpa o negligencia. Atendiendo a las características y al contexto del tratamiento, resulta conveniente precisar que el fenómeno del SIM Swapping constituye un riesgo ampliamente documentado y de concurrencia frecuente en el sector de las telecomunicaciones. En consecuencia, siendo un riesgo inherente a la actividad, resulta jurídicamente exigible que en el proceso de solicitud de duplicados de tarjetas SIM se adopten medidas técnicas y organizativas adecuadas para garantizar que la persona que solicita el duplicado de la tarjeta SIM es realmente quien dice ser, es decir la titular del número de teléfono, y que estás medidas se cumplen, con el fin de evitar el tratamiento ilícito de datos personales. Así las cosas, la verificación adecuada y rigurosa de la identidad del titular de la línea resulta determinante para que el proceder del operador pueda ser calificado como diligente y acorde con las obligaciones que le impone el RGPD. En este sentido, contrariamente a lo alegado, esta Agencia no ha limitado su análisis únicamente al resultado material, esto es, la emisión fraudulenta del duplicado SIM, sino que se han valorado de manera exhaustiva tanto la conducta de DIGI como las medidas implementadas, identificándose deficiencias o irregularidades en la actuación de DIGI que ponen en entredicho la diligencia de esta entidad en el presente caso. En primer término, conviene señalar que en el presente caso se imputa una infracción por falta de licitud en el tratamiento de los datos personales que conlleva la emisión de un duplicado de tarjeta y su entrega a un tercero no autorizado, sin que el titular de la misma tuviera si quiera conocimiento de tales tratamientos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 12/52 El artículo 6.1 establece que el tratamiento de datos personales solo es lícito si se cumple al menos una de las condiciones previstas en el mencionado artículo. En este caso, la vulneración del principio de licitud se manifiesta en el tratamiento indebido de los datos personales del reclamante, que no fue el solicitante real del duplicado de tarjeta. Este tipo de tratamientos requiere verificar adecuadamente la identidad del solicitante y para ello resulta necesario establecer medidas que aseguren esa correcta identificación. El establecimiento de estas medidas o protocolos, así como su seguimiento y atención por la propia entidad responsable, sirve para valorar la conducta y el grado de diligencia empleado por la misma. DIGI emitió un duplicado de tarjeta SIM sin contar con el consentimiento del titular de la línea y lo entrego a un tercero sin una base jurídica válida. Dicho hecho se traduce en un tratamiento ilícito de datos, al haberse realizado sin cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 6.1 del RGPD. La infracción de este artículo confirma que DIGI realizó un tratamiento no autorizado de los datos, vulnerando de esta forma los derechos del reclamante. En este sentido, la mera existencia de una política de seguridad no puede justificar una vulneración del principio de licitud previsto del artículo 6.1 del RGPD. Además de existir, estas medidas deben resultar efectivas y posibilitar que el responsable del tratamiento esté en condiciones de demostrar el cumplimiento de los principios relativos al tratamiento de los datos personales. En caso contrario, las medidas adoptadas carecen de virtualidad y pueden conllevar tratamientos ilícitos, como ocurre en el presente caso. Por lo tanto, DIGI no puede pretender quedar exonerada de su responsabilidad apelando a la existencia de tales medidas de seguridad. Lo cierto es que la simple emisión de una tarjeta SIM y su entrega a un tercero no autorizado implica ya de por si una vulneración del principio de licitud, en cuanto tienen la consideración de tratamientos de datos personales. Es preciso señalar, asimismo, que es un hecho no controvertido que la emisión del duplicado de tarjeta SIM y su entrega a un tercero no autorizado se llevó a cabo sin la intervención del reclamante y titular de la línea telefónica. La propia entidad DIGI calificó el caso como fraudulento, según consta reseñado en los hechos probados. Por otra parte, acreditada la existencia de una conducta antijurídica de DIGI (el tratamiento de los datos de la parte reclamante sin base jurídica), la cuestión se centra en determinar si de tal conducta puede nacer responsabilidad administrativa sancionadora. Rige en el Derecho Administrativo sancionador el principio de culpabilidad (artículo 28 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, LRJSP), por lo que el elemento subjetivo o culpabilístico es una condición indispensable para que surja la responsabilidad sancionadora. El artículo 28 de la LRJSP, “Responsabilidad”, dice: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 13/52 “1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.” A la luz de este precepto la responsabilidad sancionadora puede exigirse a título de dolo o de culpa, siendo suficiente en el último caso la mera inobservancia del deber de cuidado. El Tribunal Constitucional, entre otras, en su STC 76/1999, ha declarado que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible su existencia para imponerlas. A propósito de la culpabilidad de la persona jurídica procede citar la STC 246/1991, 19 de diciembre de 1991 (F.J. 2), conforme a la cual, respecto a las personas jurídicas, el elemento subjetivo de la culpa se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas y añade que “Esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz [...]”. Así, la decisión de archivar un expediente sancionador podrá fundarse en la ausencia del elemento de la culpabilidad cuando el responsable de la conducta antijurídica hubiera obrado con toda la diligencia que las circunstancias del caso exigen. Llegados a este punto, conviene recordar nuevamente lo que la STC 246/1991 ha dicho a propósito de la culpabilidad de la persona jurídica: que no falta en ella la “capacidad de infringir las normas a las que están sometidos”. “Capacidad de infracción [...] que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz [...]”. En conexión con lo expuesto hay que referirse al artículo 5.2. del RGPD (principio de responsabilidad proactiva), conforme al cual el responsable del tratamiento será responsable del cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1- por lo que aquí interesa, del principio de licitud en relación con el artículo 6.1 del RGPD- y capaz de demostrar su cumplimiento. El principio de proactividad transfiere al responsable del tratamiento la obligación no solo de cumplir con la normativa, sino también la de poder demostrar dicho cumplimiento. El Dictamen 3/2010, del Grupo de Trabajo del artículo 29 (GT29) -WP 173- emitido durante la vigencia de la derogada Directiva 95/46/CEE, pero cuyas reflexiones son aplicables en la actualidad, afirma que la “esencia” de la responsabilidad proactiva es la obligación del responsable del tratamiento de aplicar medidas que, en circunstancias normales, garanticen que en el contexto de las operaciones de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 14/52 tratamiento se cumplen las normas en materia de protección de datos y en tener disponibles documentos que demuestren a los interesados y a las Autoridades de control qué medidas se han adoptado para alcanzar el cumplimiento de las normas en materia de protección de datos. El artículo 5.2 se desarrolla en el artículo 24 del RGPD que obliga al responsable a adoptar las medidas técnicas y organizativas apropiadas “para garantizar y poder demostrar” que el tratamiento es conforme con el RGPD. El precepto establece: “Responsabilidad del responsable del tratamiento” “1. Teniendo en cuenta la naturaleza, el ámbito, el contexto y los fines del tratamiento, así como los riesgos de diversa probabilidad y gravedad para los derechos y libertades de las personas físicas, el responsable del tratamiento aplicará medidas técnicas y organizativas apropiadas a fin de garantizar y poder demostrar que el tratamiento es conforme con el presente Reglamento. Dichas medidas se revisarán y actualizarán cuando sea necesario. 2.Cuando sean proporcionadas en relación con las actividades de tratamiento, entre las medidas mencionadas en el apartado 1 se incluirá la aplicación, por parte del responsable del tratamiento, de las oportunas políticas de protección de datos. 3.La adhesión a códigos de conducta aprobados a tenor del artículo 40 o a un mecanismo de certificación aprobado a tenor del artículo 42 podrán ser utilizados como elementos para demostrar el cumplimiento de las obligaciones por parte del responsable del tratamiento.” El artículo 25 del RGPD, “Protección de datos desde el diseño y por defecto”, establece: “1.Teniendo en cuenta el estado de la técnica, el coste de la aplicación y la naturaleza, ámbito, contexto y fines del tratamiento, así como los riesgos de diversa probabilidad y gravedad que entraña el tratamiento para los derechos y libertades de las personas físicas, el responsable del tratamiento aplicará, tanto en el momento de determinar los medios de tratamiento como en el momento del propio tratamiento, medidas técnicas y organizativas apropiadas, como la seudonimización, concebidas para aplicar de forma efectiva los principios de protección de datos, como la minimización de datos, e integrar las garantías necesarias en el tratamiento, a fin de cumplir los requisitos del presente Reglamento y proteger los derechos de los interesados. 2.[...]”. En el presente caso, contra de lo dispuesto en estas normas, DIGI no ha podido demostrar el cumplimiento de la normativa respecto de la licitud de los tratamientos de datos personales por los que se sanciona. Cabe preguntarse cuáles son los parámetros de la diligencia debida que DIGI debía haber observado en relación con la conducta examinada. La respuesta es que la diligencia que debió observar es la que era precisa para cumplir las obligaciones que le imponen los artículos 5.2, 24 y 25 del RGPD, a la luz de la doctrina de la Audiencia Nacional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es plenamente aplicable al caso la SAN de 17 de octubre de 2007 (rec. 63/2006), que, después de referirse a que las entidades en las que el desarrollo de su actividad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 15/52 conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros han de observar un adecuado nivel de diligencia, dice: “[...] el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Es plenamente aplicable al caso, también, la SAN de 19 de septiembre de 2023 (rec. 403/2021), que dice:” contrató la póliza de seguro con un tercero sin control ni supervisión suficiente en cuanto no fue capaz de detectar que realmente, la persona que estaba manifestando su voluntad de contratar, no era quien decía ser. De haberse tomado las necesarias precauciones, a fin de asegurar la identidad la persona contratante (para lo que hubiera sido bastante atender a la incorrecta contestación a las preguntas de identificación y verificación del cliente)”. La reclamada ha invocado distintos argumentos para justificar la ausencia de culpabilidad de su conducta. Básicamente, el disponer de una política de seguridad dirigida a garantizar que los duplicados de tarjetas SIM se entregan a los titulares de las líneas telefónicas, que fue seguida por DIGI y que no falló, sino que se vio superada mediante acciones cometidas por un tercero que disponía de los datos personales y el documento de identidad del reclamante. Entiende DIGI que su conducta no puede calificarse como no diligente, que el simple hecho de que se produjera una suplantación de identidad no es indicativo de una falta de diligencia. Sin embargo, existen numerosas circunstancias de hecho en el presente caso que llevan a calificar la conducta de DIGI como imprudente y culposa a la hora de detectar preventivamente el fraude, de tal forma que le hubiese permitido denegar la solicitud de emisión de un duplicado de tarjeta SIM que recibió de un tercero no autorizado y, con ello, abstenerse de realizar los tratamientos de datos personales de la parte reclamante que conlleva la emisión de dicha tarjeta y su entrega a una persona distinta a su titular. Son numerosas las circunstancias de hecho que debieron alertar a DIGI sobre el fraude o, lo que es lo mismo, que dan muestra de la negligencia de su conducta. El duplicado de tarjeta se tramitó desde una tienda física, (…) En primer término, entiende esta Agencia que una muestra de alerta viene determinada por el hecho de que una persona con residencia en un municipio de ***PROVINCIA.1 solicite un duplicado de tarjeta SIM en una tienda ubicada en una Comunidad Autónoma distinta, en un municipio de la provincia de ***PROVINCIA.2. No es una cuestión determinante, por no improbable, pero sí para tomarla en consideración a la hora de iniciar el proceso y la aplicación de las cautelas necesarias. Por otra parte, se estima oportuno destacar que (…). A este respecto, es significativo que (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 16/52 Tampoco puede calificarse de diligente la verificación de la identidad del solicitante por parte el punto de venta. En relación con la forma de identificación de los clientes que solicitan un duplicado de tarjeta SIM, DIGI tampoco acredita la existencia de previsión específica alguna, (…). Sobre esta cuestión interesa destacar que en este caso consta probado que el tercero se sirvió de un DNI falsificado. Así, puede concluirse que el tratamiento de los datos personales se realiza (
14. i)sin que DIGI aporte ninguna garantía de que el solicitante del duplicado de tarjeta SIM fuera el verdadero titular de la línea y, por consiguiente, de los datos personales; (
15. ii)sin conocer el motivo para emitir el duplicado de tarjeta; y (iii) sin haber realizado ninguna comprobación para verificar que la emisión de ese duplicado era necesaria para la prestación de los servicios contratados por la parte reclamante, que ya disponía de una tarjeta activa y en correcto funcionamiento. Por tanto, resulta que DIGI no verificó correctamente la identidad de quien solicitó el duplicado de tarjeta SIM que motiva las actuaciones, siendo así que, de haberse efectuado correctamente esta operación, el duplicado se hubiera denegado, quedando en entredicho la diligencia empleada por parte dicha entidad para verificar la identidad de la persona que solicitó un duplicado de la tarjeta SIM. Resulta significativo, particularmente en lo relativo a los protocolos aplicables, que el responsable del tratamiento no analiza con la debida profundidad la diligencia exigible, trasladando la responsabilidad al agente, cuando el control sobre la veracidad de la solicitud de duplicado de tarjeta SIM, esencial para la prevención eficaz del fraude, corresponde a la propia entidad DIGI. En definitiva, no ha existido una conducta proactiva para aplicar de forma efectiva los principios de protección de datos. Resulta, por tanto, que la actuación desarrollada por DIGI ha resultado claramente ineficaz e insuficiente, está muy por debajo de las posibilidades que el desarrollo técnico actual ofrece y no toma en consideración el evidente riesgo que la contratación de los servicios que comercializa representa para los derechos y libertades de las personas, por lo que debe responder a título de culpa por la infracción cometida por la falta de diligencia mostrada. Como depositaria de datos de carácter personal a gran escala, por lo tanto, habituada o dedicada específicamente a la gestión de los datos de carácter personal de los clientes, debe ser especialmente diligente y cuidadosa en su tratamiento. Es el considerando 74 del RGPD el que dice: Debe quedar establecida la responsabilidad del responsable del tratamiento por cualquier tratamiento de datos personales realizado por él mismo o por su cuenta. En particular, el responsable debe estar obligado a aplicar medidas oportunas y eficaces y ha de poder demostrar la conformidad de las actividades de tratamiento con el presente Reglamento, incluida la eficacia de las medidas. Dichas medidas deben tener en cuenta la naturaleza, el ámbito, el contexto y los fines del tratamiento, así como el riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 17/52 Por otra parte, atendidas todas las circunstancias de hecho que conforman el presente supuesto, no puede decirse que la incidencia producida en el tratamiento de los datos personales de la parte reclamante responda a un ataque sofisticado, como señala DIGI en su escrito de respuesta al trámite de traslado. En otro orden, en relación con la alegación formulada por DIGI, según la cual el defraudador disponía de los datos y documento de la reclamante con anterioridad, cabe precisar que ninguna responsabilidad se está imputando en el presente procedimiento sancionador por la conducta del tercero que solicitó el duplicado de tarjeta SIM, ni por las conductas previas de este estafador para obtener los datos del reclamante o las posteriores, como las cometidas para acceder a las cuentas bancarias, ya tengan que ver con la obtención de los datos personales de la reclamante que fueron facilitados a DIGI o con el uso posterior de los mismos realizados por el tercero una vez obtuvo el duplicado de tarjeta. Ello sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta la repercusión que para el interesado puede tener que un tercero obtenga un duplicado de la tarjeta correspondiente a su línea de telefonía móvil, que obliga a la entidad responsable a establecer todas las cautelas necesarias para evitarlo. Precisamente el que nos encontremos ante el fraude de un tercero hace que sea necesario asegurarse que la persona a la que se expide el duplicado de la tarjeta SIM es quien realmente dice ser y deben adoptarse las medidas necesarias de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos van a ser objeto de tratamiento, tal y como se reconoce en el Fundamento Jurídico Séptimo de la SAN, SCA, de 5 de mayo de 2021 (“Por otro lado, en cuanto al hecho de que nos encontramos ante el fraude de un tercero, como dijimos en la SAN de 3 de octubre de 2013 (Rec. 54/2012): "Precisamente por eso, es necesario asegurarse que la persona que contrata es quien realmente dice ser y deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento..."). La única infracción que se atribuye a la reclamada se fundamenta en la falta de licitud en el tratamiento de los datos personales del reclamante. En relación con esta calificación de los hechos, se podría citar la Sentencia 4660/2021, de 13 de diciembre de 2021, en la que se dice que “la intervención fraudulenta de un tercero, que suplanta la identidad de otra persona en una contratación en línea, no excluye que la empresa contratante, que lleva a cabo el tratamiento de los datos personales, haya podido incurrir en infracción por falta del necesario consentimiento inequívoco que exige el art. 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, pues aquella intervención fraudulenta de un tercero no implica por sí misma que la empresa contratante haya actuado con diligencia suficiente. Lo anterior no significa que se haga recaer sobre la empresa contratante la responsabilidad de impedir que se produzca un hecho ilícito o delictivo, como es la utilización fraudulenta de un DNI por parte de quien no es su titular. Pero sí es exigible a dicha empresa contratante, como diligencia necesaria para que no se le pueda reprochar el incumplimiento de sus obligaciones en materia de protección de datos de carácter personal -tanto en lo que se refiere a la exigencia de consentimiento del interesado como en lo relativo al principio de veracidad y exactitud de los datos- la implantación de medidas de control y verificación tendentes a asegurar que la persona C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 18/52 que pretende contratar es quien dice ser, esto es, que coincide con el titular del DNI aportado”. Es la emisión de un duplicado de tarjeta SIM y su entrega a un tercero lo que supone el tratamiento de los datos personales de su titular ya que se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador (artículo 4.1) del RGPD). La emisión de un duplicado de tarjeta SIM implica necesariamente un tratamiento de datos personales, ya que se realiza sobre la línea y la identidad del titular. Como puede apreciarse en las actuaciones, el tratamiento de datos que se analiza ha conllevado la utilización de los datos de la reclamante relativos a nombre, apellidos, DNI y línea de telefonía móvil, entre otros. La referencia al fenómeno del denominado SIM Swapping y a sus eventuales consecuencias se efectúa con el fin de valorar el alcance y naturaleza de la infracción imputada, atendiendo a las repercusiones que tales prácticas pueden generar sobre los derechos del titular de los datos personales afectados. En este sentido, la Audiencia Nacional en la sentencia de 13/05/2024, Rec. 0002336/2021, establece que “(…) en la primera fase de este tipo de estafas el suplantador consigue, de manera fraudulenta, los datos de acceso o las credenciales de la banca online del cliente, pero le falta por conocer el código de verificación, segundo factor de autentificación, para poder ejecutar cualquier operación. En el momento en el que logra la tarjeta SIM duplicada ya tiene también acceso a este segundo factor de autentificación y, por tanto, desde ese momento puede realizar los actos de disposición patrimonial que desee”. En cuanto al acceso a datos personales del cliente que conlleva la entrega de la tarjeta a un tercero, resulta necesario señalar que el acceso al duplicado de una tarjeta SIM que hace identificable a su titular, responde a la definición de dato personal del artículo 4.1) del RGPD tal y como se indicaba en el Acuerdo de Inicio. En este sentido se pronuncia la Sentencia 595/2024 de la Audiencia Nacional, de 8 de febrero de 2024, cuando afirma: “Tenemos que partir, que la emisión de un duplicado de tarjeta SIM supone el tratamiento de los datos personales de su titular ya que, a tenor del artículo 4.1 del RGPD, se considera persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador. Pues bien, dentro del terminal móvil, va insertada la tarjeta SIM. Es una tarjeta inteligente en formato físico y de reducidas dimensiones, que contiene un chip en el que se almacena la clave de servicio del suscriptor o abonado usada para identificarse ante la red, esto es, el número de línea móvil del cliente MSISDN (Mobile Station Integrated Services Digital Network-Estación Móvil de la Red Digital de Servicios Integrados-) así como el número de identificación personal del abonado IMSI (International Mobile Subscriber Identity-Identidad Internacional del Abonado móvil-), pero también puede proporcionar otro tipo de datos como la información sobre el listado telefónico o el de llamadas y mensajes. Y como se resalta en la resolución recurrida, desde el año 2007, en España, de conformidad con la Disposición Adicional Única de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 19/52 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, se exige que los titulares de todas las tarjetas SIM, ya sean de prepago o de contrato, estén debidamente identificados y registrados. Por lo que a hora de obtener un duplicado de la tarjeta SIM, la persona que lo solicite haya de identificarse igualmente y que su identidad coincida con la del titular.” Por tanto, la mera utilización de una tarjeta SIM por parte de un tercero no autorizado incrementa de forma significativa el riesgo para su titular, en la medida en que el suplantador puede disponer de datos adicionales que permitan la realización de actuaciones con efectos especialmente gravosos, tales como operaciones financieras no consentidas, como ha sucedido en el caso que nos ocupa. Así, facilitar un duplicado de tarjeta SIM es un proceso en el que la diligencia prestada por los operadores resulta esencial para evitar este tipo de estafas y garantizar la adecuada protección de los derechos e intereses de los clientes, diligencia que, como ya se ha expuesto, se encuentra en entredicho en el presente caso. En relación con todo cuanto antecede, resulta de especial interés la doctrina declarada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia de 13/12/2021 (recurso de casación núm. 6109/2020), que analiza un supuesto de suplantación de identidad para una contratación on line, en el que se cuestiona la actuación llevada a cabo por la entidad recurrente para verificar que contrataba con el verdadero titular de los datos y se sanciona por el tratamiento ilícito de los datos personales del interesado. Según el auto de admisión del citado recurso de casación, “la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en interpretar la normativa de protección de datos de carácter personal vigente a efectos de aclarar si la intervención fraudulenta de un tercero, que suplanta la identidad de otra persona en una contratación on line, permite excluir que haya existido infracción por falta del necesario consentimiento inequívoco para el tratamiento de los datos personales que exige el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, por entender que la empresa contratante actuó con diligencia suficiente y en la creencia de que contrataba con el verdadero titular de tales datos”. En esta Sentencia se declara lo siguiente: TERCERO.- Respuesta de la Sala a la cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión del recurso de casación. En respuesta a la cuestión que plantea el auto de admisión del presente recurso de casación debemos declarar que la intervención fraudulenta de un tercero, que suplanta la identidad de otra persona en una contratación on line, no excluye que la empresa contratante, que lleva a cabo el tratamiento de los datos personales, haya podido incurrir en infracción por falta del necesario consentimiento inequívoco que exige el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, pues aquella intervención fraudulenta de un tercero no implica por sí misma que la empresa contratante haya actuado con diligencia suficiente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 20/52 Lo anterior no significa que se haga recaer sobre la empresa contratante la responsabilidad de impedir que se produzca un hecho ilícito o delictivo, como es la utilización fraudulenta de un DNI por parte de quien no es su titular. Pero sí es exigible a dicha empresa contratante, como diligencia necesaria para que no se le pueda reprochar el incumplimiento de sus obligaciones en materia de protección de datos de carácter personal -tanto en lo que se refiere a la exigencia de consentimiento del interesado como en lo relativo al principio de veracidad y exactitud de los datos- la implantación de medidas de control y verificación tendentes a asegurar que la persona que pretende contratar es quien dice ser, esto es, que coincide con el titular del DNI aportado”. No se trata, por tanto, de atribuir responsabilidad a DIGI por la mera constatación del tratamiento de datos ilícito, sino por la ausencia de diligencia en la aplicación de controles para asegurar que el tratamiento de los datos de la reclamante se realizaba con base de legitimación. En resumen, la reclamada expidió un duplicado de la tarjeta SIM a un tercero que no era el titular de la línea ni había acreditado que actuara en su representación, quedando en entredicho la diligencia empleada por DIGI a la hora de realizar las comprobaciones oportunas para verificar la identidad del cliente interesado, así como la legitimidad de la solicitud y del tratamiento de los datos. A la vista de lo expuesto, no puede decirse que se impone a DIGI una responsabilidad objetiva vulnerándose el principio culpabilista, o que no existe infracción por el tratamiento ilícito de los datos personales de la reclamante. 2. Sobre la falta de proporcionalidad de la sanción propuesta En cuanto a la sanción, la parte reclamada señala que esta es desproporcionada en relación con los hechos, atendiendo a las circunstancias y el contenido de la supuesta infracción. Por un lado, cuestiona las circunstancias consideradas para cuantificar la sanción que se indica en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en concreto las relativas a la negligencia apreciada en su conducta, la vinculación de su actividad con el tratamiento de datos personales y las infracciones anteriores. Estas cuestiones se analizan en el Fundamento de Derecho V, al que cabe remitirse en este momento. Por otra parte, señala que según lo establecido en el artículo 83.2 del RGPD y el artículo 76.2 de la LOPDGDD, concurren en el presente las siguientes circunstancias atenuantes que no han sido consideradas en la adecuada graduación de la sanción: ─ Procedió la parte reclamada a solventar la incidencia objeto de reclamación de forma efectiva (artículo 83.2 c RGPD). La admisión de que opere como una atenuante que la parte reclamada haya solventado la incidencia objeto de reclamación de forma efectiva (artículo 83.2
16. c)del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 21/52 RGPD), anula en parte la finalidad disuasoria que se cumple a través de la sanción. Aceptar la tesis de DIGI en un supuesto como el que nos ocupa supondría introducir una rebaja artificial en la sanción que verdaderamente procede imponerse; la que resulta de considerar las circunstancias del artículo 83.2 RGPD que sí deben de ser valoradas. Por otra parte, como queda reflejado en este acto, DIGI no realizó actividad alguna para solventar la situación generada con la emisión del duplicado de tarjeta SIM fraudulento, sino que fueron las acciones llevadas a cabo por la propia parte reclamante para recuperar el servicio de su línea móvil las que determinaron la anulación de la tarjeta fraudulenta. ─ En ningún momento se han tratado categorías especiales de datos (artículo 83.2
17. g)RGPD). Esta cuestión se trata en el Fundamento de Derecho V antes citado. ─ El grado de cooperación de DIGI con la AEPD con el fin de poner remedio a una supuesta infracción y mitigar sus posibles efectos adversos (artículo 83.2
18. f)RGPD). No se puede tener en cuenta esta alegación en la medida en que contestar a los requerimientos de información enviados desde esta Agencia no es encuadrable en esta circunstancia atenuante. ─ El inexistente beneficio obtenido por parte de DIGI como resultado al tratamiento de datos que ocupa este procedimiento (Art. 83.2
19. k)RGPD). El artículo 83.2.
20. k)del RGPD se refiere a “cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del caso, como los beneficios financieros obtenidos o las pérdidas evitadas, directa o indirectamente, a través de la infracción.” Y el artículo 76.2c) de la LOPDGDD dice que “2. De acuerdo a lo previsto en el artículo 83.2.
21. k)del Reglamento (UE) 2016/679 también podrán tenerse en cuenta: [..]
22. c)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.” Ambas disposiciones mencionan como factor que puede tenerse en cuenta en la graduación de la sanción los “beneficios” obtenidos, pero no la “ausencia” de éstos, que es lo que DIGI alega. Además, conforme al artículo 83.1 del RGPD la imposición de las sanciones de multa está presidida por los siguientes principios: deberán estar individualizadas para cada caso particular, ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. La admisión de que opere como una atenuante la ausencia de beneficios es contraria al espíritu del artículo 83.1 del RGPD y a los principios por los que se rige la determinación del importe de la sanción de multa. Si a raíz de la comisión de una infracción del RGPD se califica como atenuante que no han existido beneficios, se anula en parte la finalidad disuasoria que se cumple a través de la sanción. Aceptar la tesis de DIGI en un supuesto como el que nos ocupa supondría introducir una rebaja artificial en la sanción que verdaderamente procede imponerse; la que resulta de considerar las circunstancias del artículo 83.2 RGPD que sí deben de ser valoradas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 22/52 La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha advertido que, el hecho de que en un supuesto concreto no estén presentes todos los elementos que integran una circunstancia modificativa de la responsabilidad que, por su naturaleza, tiene carácter agravante, no puede llevar a concluir que tal circunstancia es aplicable en calidad de atenuante. El pronunciamiento que hace la Audiencia Nacional en su SAN de 5 de mayo de 2021 (Rec. 1437/2020) -por más que esa resolución verse sobre la circunstancia del apartado
23. e)del artículo 83.2. del RGPD, la comisión de infracciones anteriores- es extrapolable a la cuestión planteada, la pretensión de la reclamada de que se acepte como atenuante la “ausencia” de beneficios siendo así que tanto el RGPD como la LOPDGDD se refieren solo a “los beneficios obtenidos”. Asimismo, señala DIGI que la cuantificación de la posible sanción a imponer a DIGI en relación con el supuesto incumplimiento de las obligaciones del artículo 6.1 del RGPD, que debería limitarse a un apercibimiento y, en última instancia, se modere o module la propuesta recogida en el Acuerdo de Inicio notificado a DIGI, atendiendo a sus argumentos. En cuanto a la imposición de una advertencia, apercibimiento, o la adopción de medidas correctivas conforme al artículo 58 del RGPD, una multa disuasoria es aquella que tiene un efecto disuasorio genuino. A este respecto, la Sentencia del TJUE, de 13 de junio de 2013, Versalis Spa/Comisión, C-511/11, ECLI:EU:C:2013:386, dice: “94. Respecto, en primer lugar, a la referencia a la sentencia Showa Denko/Comisión, antes citada, es preciso señalar que Versalis la interpreta incorrectamente. En efecto, el Tribunal de Justicia, al señalar en el apartado 23 de dicha sentencia que el factor disuasorio se valora tomando en consideración una multitud de elementos y no sólo la situación particular de la empresa de que se trata, se refería a los puntos 53 a 55 de las conclusiones presentadas en aquel asunto por el Abogado General Geelhoed, que había señalado, en esencia, que el coeficiente multiplicador de carácter disuasorio puede tener por objeto no sólo una «disuasión general», definida como una acción para desincentivar a todas las empresas, en general, de que cometan la infracción de que se trate, sino también una «disuasión específica», consistente en disuadir al demandado concreto para que no vuelva a infringir las normas en el futuro. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia sólo confirmó, en esa sentencia, que la Comisión no estaba obligada a limitar su valoración a los factores relacionados únicamente con la situación particular de la empresa en cuestión.” “102. Según reiterada jurisprudencia, el objetivo del factor multiplicador disuasorio y de la consideración, en este contexto, del tamaño y de los recursos globales de la empresa en cuestión reside en el impacto deseado sobre la citada empresa, ya que la sanción no debe ser insignificante, especialmente en relación con la capacidad financiera de la empresa (en este sentido, véanse, en particular, la sentencia de 17 de junio de 2010, Lafarge/Comisión, C-413/08 P, Rec. p. I-5361, apartado 104, y el auto de 7 de febrero de 2012, Total y Elf Aquitaine/Comisión, C-421/11 P, apartado 82).” Hemos de atender a la circunstancia singular de la reclamación presentada, a través de la cual puede constatarse que, desde el momento en el que la persona suplantadora realiza la sustitución de la SIM, el teléfono de la víctima se queda sin servicio pasando el control de la línea a las personas suplantadoras. En consecuencia, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 23/52 ven afectados sus poderes de disposición y control sobre sus datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos según ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre de 2000 (FJ 7). De manera que, al conseguir un duplicado de la tarjeta SIM, se posibilita bajo determinadas circunstancias, el acceso a los contactos o a las aplicaciones y servicios que tengan como procedimiento de recuperación de clave el envío de un SMS con un código para poder modificar las contraseñas. En definitiva, podrán suplantar la identidad de los afectados, pudiendo acceder y controlar, por ejemplo: las cuentas de correo electrónico; cuentas bancarias; aplicaciones como WhatsApp; redes sociales, como Facebook o Twitter, y un largo etc. En resumidas cuentas, una vez modificada la clave de acceso por parte de los suplantadores pierden el control de sus cuentas, aplicaciones y servicios, lo que supone una gran amenaza. IV Contestación a las alegaciones presentadas a la propuesta de resolución Las alegaciones formuladas no desvirtúan los fundamentos que justifican el acuerdo adoptado en la presente resolución. DIGI plantea en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, básicamente, las mismas alegaciones que formuló con ocasión de la apertura del procedimiento, sin considerar los hechos constatados y los fundamentos que sirvieron de base a la mencionada propuesta, que esta resolución hace suyos, en los que se analizan ampliamente las circunstancias puestas de manifiesto por dicha entidad y se exponen las razones que determinaron su desestimación. Por tanto, los alegatos contenidos en su nuevo escrito de alegaciones quedan sobradamente rebatidos con los argumentos transcritos en el Fundamento de Derecho anterior y en los que siguen, que se consideran válidos y suficientes para rechazar los planteamientos de DIGI. Sin perjuicio de lo anterior, se estima oportuno ampliar esa respuesta como sigue: 1. Del principio de culpabilidad y la responsabilidad objetiva. Inexistencia de infracción del artículo 6 del RGPD. Indefensión y falta de seguridad jurídica. El Fundamento de Derecho anterior analiza ampliamente estas cuestiones atendiendo, de manera específica, a las circunstancias apreciadas en este caso. No obstante, después de declarar reproducidas sus alegaciones a la apertura del procedimiento y sin atender a los razonamientos expuestos por esta AEPD, reitera DIGI que no se tienen en cuenta las medidas implantadas y la diligencia desplegada por su parte, sino únicamente el resultado producido por la actuación ilícita de un tercero que comete actos delictivos, suplantando la identidad de la reclamante y haciendo uso de un documento de identidad falso que revestía total apariencia de legalidad, al incluir el nombre y número correctos, no siendo exigible la obligación absoluta de detección de un documento falso. Entiende que fundamentar la imposición de una sanción exclusivamente en la obtención de un resultado supone adoptar un principio de responsabilidad objetiva y obviar la necesaria concurrencia de la culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 24/52 Todo ello ha sido suficientemente respondido en el Fundamento de Derecho anterior, en el que se analiza la conducta de DIGI y las medidas implementadas, sin limitar el análisis al resultado, y se exponen las circunstancias que han determinado la calificación de su conducta como culposa o imprudente. Al contrario, es DIGI quien omite en sus alegaciones cualquier referencia a estas circunstancias y la falta de mecanismos adecuados para asegurar la realidad de la solicitud, sobre las que no aporta explicación alguna, y se aparta de la cuestión central limitándose a alegar que la problemática radica en la actuación fraudulenta de un tercero. Como ya se indicó anteriormente, DIGI (…). Ante esta situación, no puede decirse que el tratamiento de los datos personales de la parte reclamante para la emisión del duplicado de tarjeta era necesario para la ejecución del contrato. Tampoco puede calificarse de diligente la verificación de la identidad del solicitante por parte el punto de venta. En relación con la forma de identificación de los clientes que solicitan un duplicado de tarjeta SIM, DIGI tampoco acredita la existencia de previsión específica alguna, (…). Sobre esta cuestión interesa destacar que en este caso consta probado que el tercero se sirvió de un DNI falsificado. Del mismo modo, no justifica adecuadamente el hecho de no haber cuestionado que la solicitud del duplicado se realizara en una tienda física de ***LOCALIDAD.2 (***PROVINCIA.2) por una persona con residencia en un municipio de ***LOCALIDAD.1. Omite considerar que esta circunstancia debió, en todo caso, generar la sospecha o alerta procedente, en atención a los estándares y cautelas exigibles para la adecuada prevención de riesgos y fraudes. En consecuencia, no puede considerarse cumplido el principio de responsabilidad proactiva, ni tampoco que la infracción resulte de un error puntual y aislado del agente del punto de venta en la comprobación visual de un documento de identidad o que se hiciera uso de un documento de identidad falso indetectable. DIGI insiste en la idoneidad de las medidas implantadas y en que el mero error humano y puntual, no puede acarrear, por sí mismo, consecuencias sancionadoras, muy especialmente cuando dicho error viene provocado de forma intencionada por la actuación ilícita de un tercero, como acontece en el presente. De esta forma, se afirma que DIGI carece de medidas amparadas por la autoridad de control que le permitan garantizar un despliegue de diligencia. Asimismo, sostiene que la aversión o el cuestionamiento de esta Agencia a las medidas de identificación es tal que incluso se ha generado un efecto de percepción negativa de estas prácticas, como, por ejemplo, la solicitud de la copia del DNI. En sustento de la afirmación anterior, DIGI aporta una relación de noticias, obtenidas mediante búsqueda en Internet, relacionadas con el uso del DNI como medio de verificación de la identidad de los interesados, así como dos Informes del Gabinete Jurídico de la AEPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 25/52 En primer lugar, procede subrayar que corresponde a la entidad reclamada determinar el tipo de procedimientos, mecanismos o instrumentos concretos para implementar las medidas de seguridad adecuadas en materia de protección de datos personales, pues es el responsable del tratamiento quien conoce plenamente su organización y ha de decidir, en base a la responsabilidad proactiva y el enfoque de riesgos, cómo cumplir con el RGPD y la LOPDGDD. Por otro lado, la calificación del ejercicio legítimo de las potestades de control de esta Agencia como una supuesta “aversión” carece de fundamento jurídico y resulta del todo inapropiada. Los resultados de búsqueda en Internet que se recogen, así como los informes del Gabinete Jurídico citados, se refieren a ámbitos materiales distintos del que constituye el objeto específico del presente procedimiento, lo que descontextualiza el análisis y desvía la cuestión y, en consecuencia, no resulta válido por desvirtuar el sentido y alcance de la cuestión realmente debatida. En cuanto a los criterios que esta AEPD aplica respecto de la identificación de los interesados mediante el documento de identidad, cuya obtención se califica en ocasiones como excesiva, no considera DIGI que para delimitar los supuestos se tiene en cuenta la organización del responsable y el respeto al principio de responsabilidad proactiva. En ninguno de los dieciocho procedimientos sancionadores seguidos en esta AEPD contra DIGI por defectos en la identificación del titular de los datos personales, finalizados o en curso, todos ellos por infracción del artículo 6 del RGPD, se pone de manifiesto una discrepancia de criterio respecto de esta circunstancia. Esta Agencia considera que la exención de responsabilidad de DIGI, exige demostrar una actuación diligente, la cual a la luz de la valoración realizada por esta Agencia de la conducta de DIGI y de las medidas implementadas, no se acredita. Por consiguiente, no procede admitir la alegación de indefensión ya que no se sanciona por la mera concurrencia de un resultado lesivo como se pretende, y tampoco se advierte ausencia de motivación en la propuesta formulada. Por otra parte, ninguna responsabilidad se está trasladando a DIGI en el presente procedimiento sancionador por la conducta del tercero que solicitó el duplicado de tarjeta SIM, ni por las conductas previas del estafador para obtener los datos de la parte reclamante o las posteriores, como las cometidas para acceder a las cuentas bancarias, ya tengan que ver con la obtención de los datos personales de la parte reclamante que fueron facilitados a DIGI o con el uso posterior de los mismos realizados por el tercero una vez obtuvo el duplicado de la tarjeta. Ello sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta la repercusión que para el interesado puede tener que un tercero obtenga un duplicado de la tarjeta correspondiente a su línea de telefonía móvil, que obliga a la entidad responsable a establecer todas las cautelas necesarias para evitarlo. La única infracción que se atribuye a la parte reclamada se fundamenta en la falta de licitud en el tratamiento de los datos personales de la parte reclamante. DIGI, al proceder a la emisión de un duplicado de la tarjeta SIM del reclamante sin haber verificado de forma fehaciente la identidad del solicitante ni acreditado que la petición provenía del titular legítimo de la línea, incurre en una actuación contraria al principio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 26/52 de licitud establecido en el artículo 6.1 del RGPD. Dicha actuación carece de una base jurídica válida que legitime el tratamiento. DIGI invoca como base de legitimación para llevar a cabo el duplicado de tarjeta SIM, la ejecución del contrato de prestación de servicio de telecomunicaciones existente entre el reclamante y DIG, destacando que en ningún caso se emplea como base de legitimación el consentimiento. Sin embargo, en casos como este, el tratamiento de datos que conlleva la emisión de un duplicado de tarjeta SIM no resulta necesario para la ejecución de los servicios, que se venían prestando con normalidad. Es, precisamente, la emisión de ese duplicado y su entrega a un tercero el hecho que provoca la incidencia de dejar sin servicio al titular, motivando que éste se vea obligado a solicitar una nueva tarjeta para recuperarlo. La referencia al fenómeno del denominado SIM Swapping y a sus eventuales consecuencias se efectúa con el fin de valorar el alcance y naturaleza de la infracción imputada, atendiendo a las repercusiones que tales prácticas pueden generar sobre los derechos del titular de los datos personales afectados. DIGI insiste en que un duplicado de tarjeta SIM no da acceso a ninguna aplicación o cuenta personal, almacenadas en el dispositivo móvil y no en la tarjeta SIM. Asimismo, reitera, de un lado, que es a través del ataque de “phishing” donde el reclamante pierde el control sobre sus datos de carácter personal, siendo este hecho el que desencadena y posibilita la comisión del fraude y, de otro lado, que son las entidades financieras las que posibilitan, en última instancia, el acceso a los datos de las víctimas y permiten la instrumentalización de la tarjeta SIM como vía de acceso a las cuentas de los particulares. Por tales motivos, DIGI concluye que no le es imputable responsabilidad alguna por un eventual tratamiento ilícito de datos personales. En este contexto, la entidad reclamada invoca en su defensa el informe titulado “CONTRA EL SIM-SWAPPING Visión general y buenas prácticas para reducir el impacto de los ataques de SIM-Swapping” (título original en inglés: COUNTERING SIM-SWAPPING Overview and good practices to reduce the impact of SIM-Swapping Attacks) publicado por la Agencia de Ciberseguridad de la Unión Europea (ENISA) en diciembre de 2021 y la Memoria de la Fiscalía General del Estado (FGE) de 2021 en materia de Criminalidad Informática. En lo que aquí interesa, basta señalar que el proceso de emisión de una tarjeta SIM constituye un acto que se realiza bajo el control directo del operador o de sus distribuidores autorizados, y su correcta ejecución forma parte del deber de diligencia profesional impuesto por la normativa en materia de seguridad y protección de datos personales de los abonados. En particular, los operadores de telecomunicaciones mantienen un deber propio de diligencia en la gestión de los datos de sus abonados y en la prevención de accesos no autorizados, obligación que no puede eludirse por la participación de otros sujetos en el fraude. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 27/52 Por otra parte, si bien el informe “Countering SIM Swapping” de ENISA reconoce que, para la materialización del fraude mediante duplicado de tarjeta SIM, el autor debe disponer previamente de determinados datos personales de la víctima, dicha circunstancia no exime de responsabilidad al operador de red móvil. La existencia de un acceso previo indebido a los datos no interrumpe el deber de verificación, autenticación y custodia que corresponde al operador en el proceso de duplicado. Por el contrario, precisamente por tratarse de un factor de riesgo conocido y documentado, el operador está obligado a implementar controles reforzados de identificación y validación, conforme a los principios de diligencia profesional, seguridad por diseño y prevención del fraude. Así las cosas, el citado informe recoge, en su punto 4.1, las orientaciones específicas dirigidas a los operadores de telefonía móvil con objeto de reforzar las medidas de prevención y detección de este tipo de ilícitos. Entre tales orientaciones figura la de establecer controles más estrictos para la autenticación de clientes y el intercambio (duplicado) de tarjetas SIM: “Measures that can be applied to mitigate the attack include internal checks on aspects such as limiting staff access to customer information and the ability to perform SIM swaps; back-end system validations before executing changes; enforcement of timebased restrictions on account changes; checks, based on location of subscriber; notification of changes to customers (call-back verification); and the use of passwords and PINs by customers to access their accounts. Performing background checks on the subscriber using a back-office team could also prove to be an effective countermeasure. Such background checks could include checking the most recently provided postal address, cross-checking the ID card presented in store with previous copies maintained under the subscriber’s profile and examining the customer’s recent contacts with customer representatives”. “Las medidas que se pueden aplicar para mitigar el ataque incluyen controles internos sobre aspectos como la limitación del acceso del personal a la información de los clientes y la capacidad de realizar cambios de SIM; validaciones del sistema back-end antes de ejecutar cambios; aplicación de restricciones temporales a los cambios en las cuentas; controles basados en la ubicación del suscriptor; notificación de cambios a los clientes (verificación mediante devolución de llamada); y el uso de contraseñas y PIN por parte de los clientes para acceder a sus cuentas. La realización de comprobaciones de antecedentes del abonado por parte de un equipo administrativo también podría resultar una contramedida eficaz. Dichas comprobaciones de antecedentes podrían incluir la verificación de la dirección postal facilitada más recientemente, la comprobación cruzada del documento de identidad presentado en la tienda con las copias anteriores conservadas en el perfil del abonado y el examen de los contactos recientes del cliente con los representantes de atención al cliente”. (Traducción no oficial) Dichas recomendaciones, si bien carecen de carácter normativo vinculante, constituyen parámetros de diligencia y estándares técnicos relevantes para la interpretación del deber de seguridad de las comunicaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 28/52 Sobre los controles basados en la ubicación del suscriptor mencionados en el informe de ENISA “Countering SIM Swapping” y a propósito de las alegaciones formuladas por DIGI al efecto, debe señalarse que, atendidas las actuales dinámicas de fraude digital y suplantación de identidad, el hecho de que el titular de la línea telefónica se encuentre en un municipio distinto del de su residencia, sin ser determinante por sí mismo, pudiera razonablemente servir como indicador adicional para requerir una verificación más rigurosa por parte del operador. La divergencia entre el domicilio asociado a la línea y el lugar desde el que se solicita el duplicado constituye un dato objetivo que, sin ser concluyente, puede considerarse un factor de riesgo operativo. En tales supuestos, resultaría razonablemente recomendable activar mecanismos adicionales de autenticación o verificación del titular. En cuanto a la Memoria de la FGE 2021 (ejercicio 2020), esta Agencia no comparte la interpretación que hace DIGI del documento. Por el contrario, entiende que del mismo se desprende un razonamiento diferente, en el que, lejos de atribuir a los operadores de telefonía móvil la condición de víctimas frente a este al fraude del SIM Swapping, se pone de manifiesto, por una parte, las medidas específicas de seguridad que dichas entidades se han visto obligadas a implementar con el fin de reforzar los procedimientos de emisión y duplicado de tarjetas SIM, como respuesta a la eficacia y facilidad con que los autores lograban consumar sus propósitos ilícitos. Asimismo, destaca su participación en dos Grupos de Trabajo orientados a buscar soluciones frente a los problemas generados por la modalidad de fraude conocida como SIM Swapping, subrayando en especial la importancia de establecer una efectiva cooperación entre todos los organismos involucrados. Por su parte, el Instituto Nacional de Ciberseguridad (INCIBE) incluye en su web “incibe.es” la siguiente información sobre el SIM Swapping: “Recordemos que ante un SIM swapping, los ciberdelincuentes intentan duplicar de forma fraudulenta la tarjeta SIM del dispositivo móvil de una persona. Para ello suplanta su identidad a fin de conseguir un duplicado de la misma. Posteriormente, una vez que la víctima se queda sin servicio telefónico, accede a su información personal y toma el control de sus aplicaciones, suplantándole en sus redes sociales, cuentas de correo electrónico o banca digital, utilizando los SMS de verificación que llegan al número de teléfono. De esta forma el ciberdelincuente puede recuperar los mensajes de texto de confirmación con las claves y realizar algún ciberdelito con estas credenciales, como puede ser realizar una operación bancaria y suplantaciones de identidad”. Por tanto, la mera utilización de una tarjeta SIM por parte de un tercero no autorizado incrementa de forma significativa el riesgo para su titular, en la medida en que el suplantador puede disponer de datos adicionales que permitan la realización de actuaciones con efectos especialmente gravosos, tales como operaciones financieras no consentidas, como ha sucedido en el caso que nos ocupa. Así, facilitar un duplicado de tarjeta SIM es un proceso en el que la diligencia prestada por los operadores resulta esencial para evitar este tipo de estafas y garantizar la adecuada protección de los derechos e intereses de los clientes, diligencia que, como ya se ha expuesto, se encuentra en entredicho en el presente caso. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 29/52 2. Proporcionalidad de la sanción La parte reclamada discrepa de los factores considerados para determinar la gravedad de la infracción y las agravantes aplicadas por la Agencia a la hora de valorar la sanción. Sin embargo, las alegaciones formuladas por la parte reclamada no resultan suficientes para desvirtuar los argumentos planteados, por lo que deben ser desestimadas remitiéndonos, al efecto, a lo manifestado en los Fundamentos de Derecho de la presente resolución señalados con los números II, que recoge la respuesta a las alegaciones formuladas por DIGI a la apertura del procedimiento, y VI, en el que se detallan los factores de graduación de la sanción impuesta. No obstante, interesa destacar que para la determinación del importe de la multa administrativa se ha considerado prevalente que la infracción afecta de forma directa a un único interesado, la parte reclamante, sin perjuicio de valorar las debilidades ya descritas en las medidas y política de seguridad dispuestas por la reclamada y la posibilidad de que ello pudiera dar lugar a hechos similares con otros afectados. Así, resulta que la multa impuesta en este caso (140.000 euros) se sitúa en un rango muy inferior respecto del intervalo de sanción que cabría imponer que, como ya se indicó en la propuesta de resolución, se establece entre 0,00 euros y 25.760.000 euros, para una empresa cuyo volumen de negocio ascendió en el año 2023 a 644.000.000 euros. Del mismo modo, se desestiman las atenuantes invocadas por la parte reclamada, sobre la categoría de los datos personales tratados, el grado de cooperación mostrado por DIGI, la no obtención de beneficios derivados de la comisión de la infracción y procedió la parte reclamada a solventar la incidencia objeto de la reclamación de forma efectiva (art. 83.2
24. c)en tanto que reiteran las ya recogidas en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio, por los motivos descritos en el citado Fundamento de Derecho III. No obstante, se estima oportuno precisar lo siguiente:
25. a)Respecto de la intervención de un tercero, que hizo uso de documentación falsificada, y de la negligencia apreciada en la conducta de DIGI, no cabe sino declarar reproducidos todos los argumentos expuestos en este acto.
26. b)Entiende DIGI que la consideración por esta AEPD de las medidas técnicas y organizativas para valorar los factores de graduación de las letras
27. b)y
28. d)del artículo 83.2 del RGPD. Sin embargo, no comparte esta Agencia dicho criterio, por cuanto la negligencia apreciada en la concreta conducta de DIGI en este caso concreto y el desarrollo de un procedimiento general eficaz para evitar situaciones similares son cuestiones que pueden apreciarse separadamente en orden a la cuantificación de la multa.
29. c)En relación con la aplicación del criterio agravante previsto en el artículo 83.2.
30. k)del RGPD en combinación con el artículo 76.2.
31. b)de la LOPDGDD, la afirmación realizada por DIGI de que las Directrices 04/2022 sobre el cálculo de las multas administrativas contempladas en el RGPD, adoptadas el 24 de mayo de 2023 por el Comité Europeo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 30/52 de Protección de Datos (CEPD), excluyen la actividad y sector empresarial del infractor como criterio a considerar en la imposición y cuantificación de sanciones derivadas de una infracción de la normativa en materia de protección de datos, no se corresponde con el texto de las citadas Directrices. Por el contrario, el artículo 83.2.
32. k)del RGPD tiene un carácter abierto y ha posibilitado que el legislador español considere la vinculación de la actividad del responsable con el tratamiento de datos personales como elemento a considerar en la cuantificación de la multa, siendo esta concreta circunstancia la que se valora en el Fundamento de Derecho dedicado a la graduación de la multa y no la actividad en sí o el sector empresarial al que pertenece el infractor. V Obligación Incumplida Pues bien, se imputa a la reclamada la comisión de una infracción por vulneración del artículo 6 del RGPD, “Licitud del tratamiento”, que señala en su apartado 1 los supuestos en los que el tratamiento de datos de terceros es considerado lícito: “1. El tratamiento sólo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:
33. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;
34. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;
35. c)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;
36. d)el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;
37. e)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;
38. f)el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño. Lo dispuesto en la letra
39. f)del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones”. Resulta preciso señalar que el artículo 4.1 del RGPD define: “datos personales” como “toda información sobre una persona física identificada o identificable (“el interesado”); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona;” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 31/52 A este respecto, conviene aclarar que, dentro del terminal móvil, va insertada la tarjeta SIM. Es una tarjeta inteligente, en formato físico y de reducidas dimensiones, que contiene un chip en el que se almacena la clave de servicio del suscriptor o abonado usada para identificarse ante la red, esto es, el número de línea telefónica móvil del cliente MSISDN (Mobile Station Integrated Services Digital Network -Estación Móvil de la Red Digital de Servicios Integrados-), así como el número de identificación personal del abonado IMSI (International Mobile Subscriber Identity -Identidad Internacional de Abonado móvil-) pero también puede proporcionar otro tipo de datos como la información sobre el listado telefónico o el de llamadas y mensajes. Por otro lado, la emisión de un duplicado de tarjeta SIM supone el tratamiento de los datos personales de su titular ya que se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador (artículo 4.1) del RGPD). Tanto los datos que se tratan para emitir un duplicado de tarjeta SIM como la tarjeta SIM (Subscriber Identity Module) que identifica de forma inequívoca y unívoca al abonado en la red, son datos de carácter personal, debiendo su tratamiento estar sujeto a la normativa de protección de datos. En el presente caso, resulta acreditado que, con fecha 28 de diciembre de 2022, DIGI entregó un duplicado de la tarjeta SIM de la parte reclamante a un tercero no autorizado sin su consentimiento. El duplicado se entregó a un supuesto suplantador tras superar éste los protocolos establecidos para verificar la identidad del solicitante, para lo que el tercero aportó documentos manipulados o falsificados, a saber, el documento de identidad del reclamante. Sin embargo, DIGI no realizó las comprobaciones oportunas para verificar si el solicitante del duplicado era realmente el titular de los datos personales y de los servicios contratados con el operador, según los detalles expuestos en los Fundamentos de Derecho que preceden. El resultado fue que la parte reclamada expidió la tarjeta SIM a un tercero que no era el titular de la línea, por lo que en el caso analizado queda en entredicho la diligencia empleada por parte de la reclamada para verificar la identidad de la persona que solicitó un duplicado de la tarjeta SIM, así como la legitimidad de la solicitud. En definitiva, la emisión de un duplicado de tarjeta SIM implica necesariamente un tratamiento de datos personales, ya que se realiza sobre la línea y la identidad del titular. Dicho tratamiento debe cumplir con una base jurídica que lo legitime, tal como exige el citado artículo 6.1 del RGPD, al igual que cualquier comunicación de datos personales a un tercero, que constituye igualmente un tratamiento de datos y que en este caso se produce con la entrega de la tarjeta a un tercero no autorizado. En este caso, la emisión del duplicado SIM a solicitud de un tercero sin la intervención o consentimiento del titular constituye una falta de base jurídica válida para dicho tratamiento de datos. Por lo tanto, la emisión del duplicado SIM en estas condiciones y su entrega a una persona distinta al titular de la línea telefónica constituyen un tratamiento de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeaepd.gob.es 32/52 personales sin base jurídica y, en consecuencia, una infracción del artículo 6.1 del RGPD, dado que se ha realizado sin cumplir con ninguna de las bases legitimadoras para dicho tratamiento. Por tanto, se considera que los hechos son constitutivos de una infracción, imputable a DIGI, por vulneración del artículo 6.1 del RGPD. En ese sentido el Considerando 40 del RGPD señala: “