REPOSICION-PS-00500-2022

1/14  Expediente nº.: EXP202203264 RESOLUCIÓN DE RECURSO DE REPOSICIÓN Examinado el recurso de reposición interpuesto por DIGI SPAIN TELECOM, S.L. (en lo sucesivo, la parte recurrente) contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 1 de marzo de 2023, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 1 de marzo de 2023, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente EXP202203264, en virtud de la cual se imponía a DIGI SPAIN TELECOM, S.L.., con NIF B84919760, por una infracción del Artículo 6.1 del RGPD, tipificada en el Artículo 83.5 del RGPD, una multa de 70.000 euros (setenta mil euros). Dicha resolución, que fue notificada a la parte recurrente en fecha fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), y supletoriamente en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), en materia de tramitación de procedimientos sancionadores. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00500/2022, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO: La parte reclamante formuló reclamación ante esta Agencia el día 14 de febrero de 2022 en la que se hace constar haber sufrido una suplantación de identidad el 13 de enero de 2022, en relación con la obtención por parte de un tercero de un duplicado de su tarjeta SIM, lo que le ocasionó un perjuicio económico, ya que se realizaron numerosas transferencias desde su cuenta bancaria. SEGUNDO: DIGI acredita, que con fecha 13 de enero de 2022 recibió una llamada de una tercera persona que se identificaba como la parte reclamante solicitando la emisión de un duplicado de la tarjeta SIM. TERCERO: Se constata que la parte reclamada ante la superación por parte del llamante de los datos personales del titular de la línea procedió a emitir un código de solicitud de duplicado de tarjeta SIM y ese mismo día la persona solicitante se presenta en un punto de distribución de DIGI. Allí proceden a expedir la tarjeta SIM a dicho tercero que no era el titular de la línea, el duplicado se entregó en el establecimiento de un distribuidor de DIGI, día 13 de enero de 2022 a las 21:10 horas. CUARTO. - DIGI acredita, que el 14 de enero de 2022 a las 15:34, el reclamante obtiene un nuevo duplicado de la tarjeta SIM, recuperando así su línea de teléfono. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/14 TERCERO: La parte recurrente ha presentado en fecha 10 de abril de 2023, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Como fundamento del recurso la recurrente reitera los argumentos expuestos a lo largo del procedimiento y considera que de los hechos acreditados resulta posible concluir que DIGI contaba con un procedimiento al efecto, el cual se siguió escrupulosamente, y que le permitió realizar, conforme sus obligaciones, un tratamiento de datos lícito. Por otra parte, DIGI manifiesta que extrema sus esfuerzos por identificar y mitigar los intentos de fraude, y no puede imponérsele una responsabilidad absoluta en la detección del mismo; ante un tercero que dispone de los datos telefónicos, identificativos y de los datos bancarios del reclamante, que cumple el protocolo, identificándose de forma telefónica y de forma presencial. Además señala que la AEPD se basa únicamente en el resultado, existe la posibilidad de que aun siguiendo el protocolo y habiéndose pedido copia del DNI, esta fuera falsa, por lo que no puede concluirse como hace la AEPD, que de haberse efectuado correctamente esta operación, el duplicado debió haber sido denegado. Asimismo DIGI alega que la AEPD le impone inequívocamente una responsabilidad objetiva, en la cual, independientemente de la diligencia y medidas desplegadas, se declara la culpabilidad de la entidad. Sobre la falta de proporcionalidad de la sanción propuesta y que previos los trámites oportunos se dicte resolución por medio de la cuál señale el archivo del procedimiento EXP202203264. Subsidiariamente, en el caso de que la AEPD resuelva en contra de la fundamentación jurídica que sostiene DIGI, se solicita a la AEPD que culmine el procedimiento mediante un apercibimiento y, en última instancia, se modere o module la sanción recogida la Propuesta notificada FUNDAMENTOS DE DERECHO I Competencia Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP) y el artículo 48.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD). II Contestación a las alegaciones presentadas En relación con las manifestaciones efectuadas por la parte recurrente, reiterándose básicamente en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/14 sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho II al IV, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II Obligación Incumplida Se imputa a la parte reclamada la comisión de una infracción por vulneración del artículo 6 del RGPD, “Licitud del tratamiento”, que señala en su apartado 1 los supuestos en los que el tratamiento de datos de terceros es considerado lícito: “1. El tratamiento sólo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:

1. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;
2. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;
3. c)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;
4. d)el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;
5. e)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;
6. f)el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño. Lo dispuesto en la letra
7. f)del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones”. III Tipificación y calificación de la infracción La infracción se tipifica en el artículo 83.5 del RGPD, que considera como tal: “5. Las infracciones de las disposiciones siguientes se sancionarán, de acuerdo con el apartado 2, con multas administrativas de 20.000.000 EUR como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4% como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor cuantía:
8. a)Los principios básicos para el tratamiento, incluidas las condiciones para el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/14 consentimiento a tenor de los artículos 5,6,7 y 9.” La LOPDGD, a efectos de la prescripción de la infracción, califica en su artículo 72.1 de infracción muy grave, siendo en este caso el plazo de prescripción de tres años, “
9. b)El tratamiento de datos personales sin que concurra alguna de las condiciones de licitud del tratamiento establecidos en el artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679”. En respuesta a las alegaciones presentadas por la entidad reclamada se debe señalar lo siguiente: En cuanto a que DIGI no ha puesto a disposición de los presuntos delincuentes información personal de la parte reclamante distinta de la que ya tenían aquellos con anterioridad. En consecuencia, no se ha producido un tratamiento no legitimado de datos personales. Efectivamente, la emisión de duplicado no es suficiente para realizar operaciones bancarias en nombre de los titulares, ciertamente, para completar la estafa, es necesario que un tercero “suplante la identidad” del titular de los datos ante la entidad financiera. Lo que conlleva a priori, un tratamiento al margen del principio de licitud pues un tercero está tratando datos, ya que tiene acceso a ellos, sin base legal alguna, además de la vulneración de otros principios como el de confidencialidad. Por dicha razón, este es un proceso en donde la diligencia prestada por las operadoras es fundamental para evitar este tipo de estafas y vulneraciones del RGPD. Diligencia que se traduce en el establecimiento de medidas adecuadas para garantizar que el tratamiento de datos sea conforme al RGPD. Idénticas consideraciones merece la actuación de las entidades bancarias que proporcionan servicios de pago, en cuyo ámbito se inicia este tipo de estafas, ya que el tercero tiene acceso a las credenciales del usuario afectado y se hace pasar por este. En tanto que estas entidades son responsables del tratamiento de los datos de sus clientes, les competen idénticas obligaciones que las señaladas hasta ahora para las operadoras referidas al cumplimiento del RGPD y la LOPDGDD, y además las derivadas del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera. De los Hechos Probados, se deduce que DIGI ha facilitado un duplicado de tarjeta SIM a un tercero distinto del legitimo titular de la línea móvil, tras la superación por tercera persona de la política de seguridad existente, lo que evidencia un incumplimiento del deber de proteger la información de los clientes. Negar la concurrencia de una actuación negligente por parte de DIGI equivaldría a reconocer que su conducta -por acción u omisión- ha sido diligente. Obviamente, no compartimos esta perspectiva de los hechos, puesto que ha quedado acreditada la falta de diligencia debida. Resulta muy ilustrativa, la SAN de 17 de octubre de 2007 (rec. 63/2006), partiendo de que se trata de entidades cuya actividad lleva aparejado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/14 en continuo tratamiento de datos de clientes, indica que “…el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto". Resulta acreditado en el expediente que no se ha garantizado una seguridad adecuada en el tratamiento de los datos personales, habida cuenta del resultado que ha producido la suplantación de identidad. Es decir, un tercero ha conseguido acceder a los datos personales del titular de la línea. En cuanto a que los delincuentes no han conseguido obtener datos personales de DIGI, por lo que no puede hablarse de incumplimiento de medidas de protección, señalar que el acceso al duplicado de una tarjeta SIM que hace identificable a su titular, responde a la definición de dato personal del artículo 4.1) del RGPD. En cuanto a la responsabilidad de DIGI, debe indicarse que, con carácter general DIGI trata los datos de sus clientes al amparo de lo previsto en el artículo 6.1
10. b)del RGPD, por considerarse un tratamiento necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales. En otros casos, fundamenta la licitud del tratamiento en las bases previstas en el artículo 6.1.a), c),
11. e)y
12. f)del RGPD. Por otra parte, para completar la estafa, es necesario que un tercero “suplante la identidad” del titular de los datos, para recibir el duplicado de la tarjeta SIM. Lo que conlleva a priori, un tratamiento al margen del principio de licitud pues un tercero está tratando datos, ya que tiene acceso a ellos, sin base legal alguna, además de la vulneración de otros principios como el de confidencialidad. Ciertamente, el principio de responsabilidad previsto en el artículo 28 de la LRJSP, dispone que: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.” No obstante, el modo de atribución de responsabilidad a las personas jurídicas no se corresponde con las formas de culpabilidad dolosas o imprudentes que son imputables a la conducta humana. De modo que, en el caso de infracciones cometidas por personas jurídicas, aunque haya de concurrir el elemento de la culpabilidad, éste se aplica necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas. Según la STC 246/1991 " (...) esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricC/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/14 to, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz y por el riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurídica que está sujeta al cumplimiento de dicha norma" (en este sentido STS de 24 de noviembre de 2011, Rec 258/2009). A lo expuesto debe añadirse, siguiendo la sentencia de 23 de enero de 1998, parcialmente trascrita en las SSTS de 9 de octubre de 2009, Rec 5285/2005, y de 23 de octubre de 2010, Rec 1067/2006, que "aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarse en orden a la asunción de la correspondiente carga, que ordinariamente los elementos volitivos y cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa". Por consiguiente, se desestima la falta de culpabilidad. La responsabilidad última sobre el tratamiento sigue estando atribuida al responsable, que es quien determina la existencia del tratamiento y su finalidad. Recordemos que, con carácter general las operadoras tratan los datos de sus clientes al amparo de lo previsto en el artículo 6.1
13. b)del RGPD, por considerarse un tratamiento necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte (…). En este sentido, DIGI cuenta con una red de comerciales, puntos de venta y distribuidores homologados a través de un contrato de distribución para ofrecer los servicios de DIGI. Entre estos servicios ofrecidos desde sus puntos de venta, está la realización de duplicados de tarjetas SIM correspondientes a una línea de telefonía móvil. En cuanto al incumplimiento del principio de proporcionalidad, el RGPD prevé expresamente la posibilidad de graduación, mediante la previsión de multas susceptibles de modulación, en atención a una serie de circunstancias de cada caso individual. En cuanto a la imposición de una advertencia, apercibimiento, o la adopción de medidas correctivas conforme al artículo 58 del RGPD, una multa disuasoria es aquella que tiene un efecto disuasorio genuino. A este respecto, la Sentencia del TJUE, de 13 de junio de 2013, Versalis Spa/Comisión, C-511/11, ECLI:EU:C:2013:386, dice: “ 94.Respecto, en primer lugar, a la referencia a la sentencia Showa Denko/Comisión, antes citada, es preciso señalar que Versalis la interpreta incorrectamente. En efecto, el Tribunal de Justicia, al señalar en el apartado 23 de dicha sentencia que el factor disuasorio se valora tomando en consideración una multitud de elementos y no sólo la situación particular de la empresa de que se trata, se refería a los puntos 53 a 55 de las conclusiones presentadas en aquel asunto por el Abogado General Geelhoed, que había señalado, en esencia, que el coeficiente multiplicador de carácter disuasorio puede tener por objeto no sólo una «disuasión general», definida como una acción para desincentivar a todas las empresas, en general, de que cometan la infracción de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/14 que se trate, sino también una «disuasión específica», consistente en disuadir al demandado concreto para que no vuelva a infringir las normas en el futuro. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia sólo confirmó, en esa sentencia, que la Comisión no estaba obligada a limitar su valoración a los factores relacionados únicamente con la situación particular de la empresa en cuestión.” “102. Según reiterada jurisprudencia, el objetivo del factor multiplicador disuasorio y de la consideración, en este contexto, del tamaño y de los recursos globales de la empresa en cuestión reside en el impacto deseado sobre la citada empresa, ya que la sanción no debe ser insignificante, especialmente en relación con la capacidad financiera de la empresa (en este sentido, véanse, en particular, la sentencia de 17 de junio de 2010, Lafarge/Comisión, C-413/08 P, Rec. p. I-5361, apartado 104, y el auto de 7 de febrero de 2012, Total y Elf Aquitaine/Comisión, C-421/11 P, apartado 82).” Hemos de atender a las circunstancia singular de la reclamación presentada, a través de la cual puede constatarse que, desde el momento en el que la persona suplantadora realiza la sustitución de la SIM, el teléfono de la víctima se queda sin servicio pasando el control de la línea a las personas suplantadoras. En consecuencia, ven afectados sus poderes de disposición y control sobre sus datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos según ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre de 2000 (FJ 7). De manera que, al conseguir un duplicado de la tarjeta SIM, se posibilita bajo determinadas circunstancias, el acceso a los contactos o a las aplicaciones y servicios que tengan como procedimiento de recuperación de clave el envío de un SMS con un código para poder modificar las contraseñas. En definitiva, podrán suplantar la identidad de los afectados, pudiendo acceder y controlar, por ejemplo: las cuentas de correo electrónico; cuentas bancarias; aplicaciones como WhatsApp; redes sociales, como Facebook o Twitter, y un largo etc. En resumidas cuentas, una vez modificada la clave de acceso por parte de los suplantadores pierden el control de sus cuentas, aplicaciones y servicios, lo que supone una gran amenaza. En definitiva, es el responsable del tratamiento el que tiene la obligación de integrar las garantías necesarias en el tratamiento, con la finalidad de, en virtud del principio de responsabilidad proactiva, cumplir y ser capaz de demostrar el cumplimiento, al mismo tiempo que respeta el derecho fundamental a la protección de datos. En el presente caso, resulta acreditado que con fecha 13 de enero de 2022 DIGI tramitó la emisión de un duplicado de la tarjeta SIM de la línea ***TELÉFONO.1, perteneciente a la parte reclamante. Ahora bien, debe señalarse que el Sim Swapping es un fraude que permite suplantar la identidad mediante el secuestro del número de teléfono al obtener un duplicado de la tarjeta SIM. En todo caso, la operadora deberá ser capaz de acreditar que para este caso concreto haya seguido los protocolos de verificación implementados a la hora de solicitar un duplicado de la tarjeta SIM. Pues bien, el resultado fue que la reclamada expidió la tarjeta SIM a un tercero que no era el titular de la línea. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/14 A la vista de lo anterior, DIGI no logra acreditar que se haya seguido ese procedimiento. De hecho, en el establecimiento en que se expidió el duplicado de la tarjeta SIM debió haberse comprobado el original del documento identificativo, siendo así que, de haberse efectuado correctamente esta operación, el duplicado debió haber sido denegado. En la explicación aportada por la parte reclamada, no se apunta a cuál pudo haber sido la causa concreta que desembocó en la emisión del duplicado, más allá de unas explicaciones genéricas sobre una actividad fraudulenta de un tercero. En todo caso, la parte reclamada no ha sido capaz de acreditar que para este supuesto se siguiera el procedimiento implantado por ella misma, ya que, de haberlo hecho, se debió haber producido la denegación del duplicado de la tarjeta SIM. En base a lo anteriormente expuesto, en el caso analizado, queda en entredicho la diligencia empleada por parte de la reclamada para identificar a la persona que solicitó un duplicado de la tarjeta SIM. De conformidad con las evidencias de las que se dispone, se estima que la conducta de la parte reclamada vulnera el artículo 6.1 del RGPD pudiendo ser constitutiva de la infracción tipificada en el artículo 83.5.
14. a)del citado Reglamento 2016/679. En ese sentido el Considerando 40 del RGPD señala: “