1/9 Procedimiento nº.: PS/00502/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00327/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Vodafone España SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00502/2012, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 15 de marzo de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00502/2012 , en la que se acuerda IMPONER a la entidad Vodafone España SAU., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45, apartados 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 19/03/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00502/2012, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<< HECHOS PROBADOS 1. La persona denunciante, A.A.A., con DNI ***DNI.1 y domicilio en (C/.........................1)110, (Ciudad Real), nacido en el año ***AÑO.1, que afirma estar jubilado, por medio de llamada telefónica solicitó la portabilidad de su número fijo (***TEL.1 Movistar, asociado al móvil ***TEL.2) a Vodafone con el servicio “Vodafone en casa”. 2. En la base de datos del registro telefónico de Vodafone figura que el día 29/08/11 se solicita la portabilidad del número ***TEL.1 desde Movistar para un alta nueva con promoción del 50 % durante dos meses -asociado al plan de precios “a mi aire findes”- a nombre del denunciante con su dirección postal como lugar de entrega de terminal “Panasonic TW 201” coste cero, plan de precios 15 € + IVA, permanencia de 18 meses, con domiciliación bancaria de pago en la CCC del titular, que es considerado “particulares” como tipo de cliente. 3. La persona denunciante figura en la base de datos de clientes de Vodafone como cliente nº ***CLIENTE.1 del tipo “empresa” (subtipo “con IAE”), teléfono ***TEL.1 (antigüedad 28/02/1999), con dirección principal en (C/.........................2)108, (Ciudad Real). Tiene asociada una cuenta (***CTA.1) de la clase “autónomo”, como domicilio de facturación (C/.........................1)108, (Ciudad Real) y como datos bancarios para el pago domiciliado la cuenta BBVA ***CCC.1, cuyo titular es B.B.B.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 4. Igualmente figura el denunciante en la base de datos “Servicio GSM postpago” con un plan de precios “Plan empresa 10” para la línea móvil ***TEL.3 con tarjeta SIM ************, de alta el 31/08/11 baja el 06/01/12 por el motivo”CI Terminal no acepta”. Relacionado con esta línea existe anotación en el “registro de notas” del día 01/09/11 efectuada por “Televenta Emergía BO *** ” en que se hace constar que A.A.A. por contrato GSM tiene reservada para entrega el 05/09/11 tarjeta SIM ***TEL.2 **************. Una nota de 08/09/11 dice “entregada a destino”. 5. Vodafone emite por 1 línea (***TEL.3) nueve facturas. La primera de fecha 05/09/11 factura “voz” del periodo 31/08/11 a 04/09/11 por importe de 26,68 €, resultado de, en un tiempo sin consumos, de la suma de los conceptos: Consumo mínimo de la línea plan empresa, Consumo mínimo plan empresa, VF fijo + tarifa fijo, Vodafone fijo, Alta del servicio, Dto. 50 % cuota Vodafone fijo y Dto. consumo mín/línea plan empresa. 6. Vodafone emitió las otras sin consumo por los mismos conceptos, exceptuado el de Alta del servicio, los días 05/10/11, 05/11/11, 18/11/11, 05/12/11, 05/01/12, 07/01/12,05/02/12 y 05/03/12. 7. La persona denunciante contactó por teléfono con Vodafone el día 29/09/11 para manifestar “que él no solicitó la línea y se le está facturando la cual no está de acuerdo” y deja como teléfono de contacto su móvil ***TEL.2. 8. En la tienda propia (Alcalá ***) de Vodafone presenta –por medio de su hija- reclamación por la “línea empresa” no contratada y su facturación, haciendo constar que no puede contactar con el Servicio de atención al cliente porque no tiene línea y no puede recibir llamadas. 9. Por escrito de 21/11/11 Vodafone, mediante la empresa recobros ISGF Informes Comerciales SL, reclama el pago de 32,58 €. 10. La persona denunciante por medio de fax remite a Vodafone el 01/12/11 escrito manifestando su posición en los hechos y pidiendo información para devolver los dos terminales que le han remitido para la línea no solicitada del fijo ***TEL.4 asociado al móvil ***TEL.3. 11. Reitera el 02/12/11 en la tienda citada arriba la reclamación por la línea no contratada. Por escrito dirigido al servicio de atención al cliente de Vodafone remitido el 22/12/11 por correo certificado reitera el contenido del anterior por fax y anuncia que va a presentar reclamación ante esta Agencia. 12. En el registro de notas de Vodafone quedó anotado el 17/02/12 que han informado al cliente que la línea ***TEL.3 fue dada de baja y “los abonos fueron realizados con reembolso”. >>> TERCERO: Vodafone España SAU ha presentado el 19/04/13 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en la reiteración literal de sus alegaciones presentas en el procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 sancionador. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por Vodafone España SAU, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a VI ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: II La primera alegación ha de ser desestimada por cuanto no ha quedado acreditado que el denunciante contratara como empresario un servicio de línea telefónica tarifa plan empresa. La contratación acreditada se refiere a un particular para uso residencial doméstico. Así pues los hechos denunciados e imputados a Vodafone entran dentro del ámbito de aplicación de la LOPD. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se imputa a la denunciada en el presente procedimiento, la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. Son elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la persona afectada el tratamiento efectuado por Vodafone España SAU. Sus empleados hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, DNI, domicilio, teléfono y cuenta bancaria - y los trata para la tramitación de contrato de servicio de telefonía fijo/móvil y emitir facturas y reclamaciones. Han sido tratados sin consentimiento de la persona denunciante como titular de un servicio que no ha contratado. La imputada no ha acreditado el motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. Y no cabe invocar que dicha persona ya mantenía una relación contractual, pues tenía contratadas tres líneas con la compañía, porque el tratamiento de los datos en el alta nueva, nada tiene que ver con los contratos anteriores vigentes. IV. El artículo 44.3.
- b)de la LOPD tipifica como infracción grave: ““Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” Vodafone España SAU a través de sus empleados o agentes contratados, da de alta un contrato, sin controlar ni realizar un mínimo trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar y por ende de que sus datos personales sean tratados. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 ofertado y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En este caso, ha incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La imputada no dispone de contrato escrito ni grabación sonora ni copia del DNI del denunciante que acredite el consentimiento necesario. Supone una vulneración de este principio, el del consentimiento, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. En el presente caso, la infracción imputada es calificada como grave. La sanción a imponer debe estar comprendida entre 900 y 40.000 €. VI. En el artículo 45.5 de la LOPD se establece que “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» VODAFONE ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOOPD, sin concretar el apartado, como consecuencia de circunstancias que permiten la existencia de una disminución de la culpabilidad aplicando una sanción de la escala inferior, correspondiente a las sanciones leves y, adicionalmente, la aplicación del apartado 4 del citado artículo, al concurrir supuestos contemplados en el mismo y que permiten rebajar la cuantía de la sanción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 En el presente caso, de las actuaciones practicadas ha quedado acreditado que VODAFONE vulneró el artículo 6.1 de la LOPD, sin que haya quedado acreditado en el procedimiento que contara con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, ni que cuente con habilitación legal para ello, al vincularlos con la línea de telefonía fija ***TEL.4 asociada al móvil número ***TEL.3, línea que no había sido contratada por el denunciante, emitiéndole facturas por el servicio de la misma y cargándolas en su cuenta, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. Ha de analizarse la petición genérica de la imputada a tenor de sus manifestaciones escritas. Hace referencia a los procedimientos y políticas implementados para la contratación vía telefónica, que supone conocidos por la Agencia, pero no concreta nada en lo referente a los hechos denunciados. También resalta su actuación, tomando de manera inmediata las medidas precisas, una vez tuvo conocimiento de la reclamación del denunciante. Afirma que con anterioridad, no ya a la apertura del presente procedimiento sancionador, sino al requerimiento de información solicitado por los servicios de inspección de este organismo durante las actuaciones previas de investigación E/01522/2012, VODAFONE había procedido a cancelar la línea telefónica controvertida, a la anulación de los importes facturados y a su reembolso. Sin embargo hemos de ceñirnos a los hechos acreditados y que se relatan en los hechos declarados probados. Ha de hacerse un escueto resumen de los mismos de forma cronológica, para evaluar la reacción de la imputada ante las reclamaciones del denunciante y su diligencia en la regularización del hecho irregular denunciado: 05/09/11, emisión de primera factura 29/09/11, llamada telefónica de reclamación 05/10/11, emisión de 2º factura 05/11/11, emisión de 3ª factura 17/11/11, reclamación presencial escrita en la tienda Vodafone 18/11/11, emisión de 4ª factura 21/11/11, reclamación de pagos de empresa de recobros 01/12/11, escrito de reclamación enviado por fax 02/12/11, reitera reclamación presentándose en tienda Vodafone 05/12/11, emisión de 5ª factura 22/12/11, reitera reclamación por escrito enviado certificado (recibido 27/12/11) 03/01/12, denuncia ante la AEPD (entrada 09/01/12) 05/01/12, emisión de 6ª factura C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 06/01/12, baja de la línea en sistema Vodafone 07/01/12, emisión de 7ª factura 05/02/12, emisión de 8ª factura 17/02/12, anotado en contactos ha informado de la baja y el reembolso al denunciante 05/03/12, emisión de 9ª factura 15/03/12, recibe Vodafone petición de información de la Inspección. Se constata que desde la primera reclamación telefónica a la baja de la línea trascurren más de tres meses -a pesar de la reiteración de llamadas presenciales y escritas-, y se lo comunican por teléfono más de un mes más tarde. Después de la baja emite tres facturas más. La diligencia empleada por la imputada para la regularización del hecho denunciado no puede considerarse suficiente para la aplicación del apartado
- b)del 45.5 de la LOPD. VII. En el citado art 45.4 se establece que. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 Ha de considerarse, para la aplicación de esta norma, que existen circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se sanciona. Así, concurren las agravantes previstas en los apartados c), del artículo 45.4, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeñan se ven obligadas a un continuo tratamiento de datos personales tanto de los clientes como de terceros; el apartado
- d)del artículo 45.4, “volumen de negocio” toda vez que se trata de tres de las grandes operadores del país por cuota de mercado En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se impone una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que VODAFONE debe responder. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Vodafone España SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Vodafone España SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 15 de marzo de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00502/2012. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Vodafone España SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es