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REPOSICION-PS-00503-2014

1/11 Procedimiento nº.: PS/00503/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00158/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Compañía Escandinava de Electricidad en España SL contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00503/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 9 de diciembre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00503/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad Compañía Escandinava de Electricidad en España SL, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. b)de dicha norma, una sanción de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 45.5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 15 de diciembre de 2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00503/2014, quedó constancia de los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante, Don A.A.A., manifiesta que Compañía Escandinava de Electricidad en España SL (ESCANDINAVA) trato sus datos personales sin su consentimiento, sin haber existido ningún contrato o autorización entre él y ESCANDINAVA , requiriéndole posteriormente al pago el 21/11/2012 a través de un escrito remitido por el gestor de cobro Harvest Credit Management en el que le reclama por cuenta de ESCANDINAVA una deuda de 286,73 € “por consumo de energía eléctrica de una o varias facturas”. (folios 1 a 4) SEGUNDO: La entidad manifiesta que el suministro de electricidad fue dado de alta el 20/07/2010 y dado de baja desde el 23/11/2010. Las CUPS dadas de alta fueron dos y estaban a nombre de terceras personas, antiguos propietarios. (folio 22, 37, 38) TERCERO: Existe CD de fecha de grabación de 2 de junio de 2010 donde una persona que dice ser la mujer del denunciante, da datos que le pide una teleoperadora para formalizar un contrato de suministro de electricidad. La denunciante manifiesta en varias ocasiones ante la insistencia de la teleoperadora frases como las siguientes “…de momento revisar el contrato que manden” y cuando le solicitan el consentimiento responde “ para dar conformidad tengo que hablar con mi marido” (folio 73) CUARTO: ESCANDINAVA aporta copia de las facturas emitidas en relación a los CUPS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 ***CUPS.1 y ***CUPS.2, fechadas entre septiembre y noviembre de 2010 y en abril de 2011 a nombre de los supuestos antiguos propietarios de la vivienda del denunciante. (folios 39 a 53) ESCANDINAVA manifiesta que “ninguna de estas facturas ha sido abonada” (folio 22) QUINTO: Existe un requerimiento de pago enviado al denunciante en fecha 21 de noviembre de 2012 en el que se le comunica la existencia de una deuda de 286,73 euros por consumo de energía de una o varias facturas. Y se le informa que si no realiza el pago se le incluirá en un registro de morosos. (folio 4) SEXTO: Con fecha 12 de diciembre de 2012 el denunciante presentó un escrito en la Oficina del Consumidor del Consell Comarcal del Girones (OCIC) denunciando los hechos relatados en el hecho probado primero. El consell envía una propuesta de mediación a ESCANDINAVA en carta con fecha de salida el 14 de Marzo de 2013 (folio 6) SEPTIMO: El 21 de marzo de 2013 ESCANDINAVA manifiesta a la OCIC que las facturas que se reclamaban al denunciante han sido anuladas y que la grabación telefónica sobre la cual se activó el contrato la consideraban de dudosa validez. (folio 33) TERCERO: Compañía Escandinava de Electricidad en España SL ha presentado en fecha 15 de enero de 2015, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las mismas alegaciones que se hicieron al acuerdo de inicio y a la propuesta de resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por Compañía Escandinava de Electricidad en España SL, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: >>II Con carácter previo a entrar al fondo del asunto señalar que la entidad denunciada manifestó en un escrito recibido con posterioridad a la notificación del periodo de pruebas que no comparten que sean improcedentes las pruebas que solicitaron y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 consideran que por ese motivo se produjo indefensión. A este respecto señalar que en el antecedente quinto se motivó suficientemente el por qué se denegaban las pruebas manifestando que de la contratación objeto de discusión derivaba un tratamiento de datos sin consentimiento y ello quedó acreditado sin originar duda alguna. Por otro lado la misma entidad denunciada, manifestó que las facturas emitidas por ella no fueron pagadas lo que con otros argumentos reseñados en la resolución excluyen el consentimiento tácito. Con respecto a la indefensión señalar que no se ha producido ya que la denunciada ha podido hacer las alegaciones que ha estimado pertinentes durante el procedimiento sancionador y se han respetado los plazos que tenía para alegar y se ha respetado el procedimiento establecido. III El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. IV Pasamos a examinar la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se imputa a ESCANDINAVA. La entidad denunciada manifiesta que la empresa contratada, en este caso Conecta realiza la contratación telefónicamente, con exposición debida en dicha conversación del objeto del contrato, el suministro de energía eléctrica, el consentimiento sobre la prestación del servicio que la usuaria otorga, reservándose el derecho de desistimiento que no ejerce y la causa que es la necesidad del servicio de suministro eléctrico. Así mismo señala la denunciada que el tratamiento de los datos se hizo con consentimiento de la esposa del Sr. A.A.A. en el uso de la potestad doméstica, manifestando su consentimiento sin perjuicio de su derecho a desistir que no fue ejercido en plazo por los usuarios del servicio. Dado que la contratación del suministro, según manifiesta la entidad denunciada, se realizó telefónicamente, resulta necesario examinar si la conducta de ESCANDINAVA se ajustó, en relación con el sector en el que opera, al deber de diligencia que la actividad que desarrolla le exige, lo que obliga, a su vez, a hacer una referencia al R.D. 1906/1999. En respuesta a las alegaciones de la entidad denunciada hay que señalar que el sistema de contratación telefónica es un método válido y admitido en derecho del que se ocupa el Real Decreto 1906/1999, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). El R.D. 1906/1999 que se ocupa del desarrollo reglamentario del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2.A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...” (El subrayado es de la AEPD). A la vista de la documentación que obra en el expediente no ha quedado acreditado el consentimiento inequívoco del denunciante, ya que si bien consta un CD no existe el consentimiento inequívoco de la persona a la que se le solicita (supuesta esposa), ni, por supuesto, del denunciante al que no se le solicita. Y ello es así por varios motivos: El primero es que, la supuesta esposa del denunciante en ningún momento presta el consentimiento inequívoco ni en su nombre ni por cuenta de su marido. (hecho probado tercero) En segundo lugar porque el denunciante manifiesta en su denuncia que ni consintió, ni contrato ningún servicio con la entidad denunciada y no consta su consentimiento al tratamiento de sus datos personales por parte de la entidad denunciada. Debe recordarse que el denunciante ha negado que él hubiera contratado con la empresa denunciada. Así lo expuso en su escrito de denuncia, según consta en el hecho probado primero. Debemos recordar, llegados a este punto, que corresponde a la entidad denunciada la carga de la prueba del consentimiento de la titular de los datos. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. En tercer lugar es la misma denunciada la que manifiesta a la OCIC que las facturas que se reclamaban al denunciante han sido anuladas y que la grabación telefónica sobre la cual se activó el contrato la consideraban de dudosa validez (hechos probados sexto y séptimo) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 Por otro lado y en contestación a las alegaciones de ESCANDINAVA hay que señalar lo que establece la SAN 19 de diciembre de 2012 (rec. 530/2011) “Considera la Sala, que en este caso no se trata de alguno de los casos excepcionales mencionados por la actora referidos en las sentencias citadas sobre consentimiento del cónyuge, sino, como se ha transcrito en el fundamento de derecho segundo, ante la exigencia general de consentimiento inequívoco, de conformidad con el art. 6.1 LOPD. Como establece la Ley, es necesario tal consentimiento, y ello también se debe aplicar, por tanto, en los casos de datos facilitados por parientes, como ha resuelto esta Sala, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de octubre de 2011 (rec. 342/2010 ), fundamento de derecho 4.º: "La aportación de datos por un pariente o persona de confianza de aquél... no puede entenderse como suficiente a la hora de entender prestado el consentimiento... lo relevante es el consentimiento del titular de los datos". En el presente caso no ha quedado acreditado el consentimiento del titular de los datos, al contrario, este presentó denuncia penal, por lo que ninguna duda cabe acerca de su oposición a ese supuesto consentimiento al que alude la actora, que no confirmó, además, la presumida representación”. La entidad denunciada alegó en la contestación a la propuesta de resolución que existe consentimiento tácito al haber recibido el suministro eléctrico la parte denunciante y no haber manifestado oposición alguna. Con respecto a ello hay que señalar que en primer lugar que el denunciante no reconoce la contratación en ningún momento, que en segundo lugar la misma entidad denunciada consideró así mismo la dudosa validez de la contratación y en tercer lugar el denunciante tampoco pagó ninguna factura ( hecho probado quinto) además puso una reclamación en la OCIC. Todos estos argumentos incluida la escucha de grabación del CD fundamentan la falta de consentimiento del denunciante en la contratación. La Audiencia Nacional así mismo viene considerando que se produce consentimiento tácito cuando se abona el suministro eléctrico durante varios años y sin oposición (SAN 4/11/2011 SAN 3/3/2011) y en el caso que nos ocupa no hay pago del suministro por parte del denunciante porque él no lo contrato. Por tanto, en el presente caso no ha quedado acreditado el consentimiento del titular de los datos, al contrario el denunciante además puso una reclamación en consumo después de recibir un requerimiento de pago de un gestor de cobros que le requería en nombre de ESCANDINAVA, en fecha 21 de noviembre de 2012 un importe de 286,73 €, reclamándole el importe de facturas que en ningún momento fueron abonadas por el denunciante, ya que no había contratado el suministro con la denunciada. (hechos probados cuarto, quinto y sexto) La entidad denunciada alegó, así mismo, en la contestación a la propuesta de resolución que hubo tratamiento de datos consentidos por el denunciante, ya que los datos personales de los usuarios de suministro eléctrico están a disposición de las comercializadoras. Señalar con respecto a esto que es la contratación objeto de discusión la que deriva en un tratamiento de datos sin consentimiento del denunciante y que esa voluntad acreditada de no contratar por parte del denunciante es la que origina dicho tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 de datos inconsentidos. En consecuencia, dado que la entidad denunciada no ha aportado prueba fehaciente de la que pueda desprenderse el consentimiento inequívoco del denunciante en aras la contratación del suministro controvertido y, consiguientemente, para el tratamiento de sus datos personales, la conducta de Compañía Escandinava de Electricidad en España SL anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  2. b)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 44.3.
  3. b)de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, Procede a continuación abordar si la conducta de ESCANDINAVA, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3
  4. b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientodebemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD) Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  5. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD) ESCANDINAVA ha invocado que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. Frente a tal argumento debe señalarse en primer término que basta la mera inobservancia de la diligencia exigible para que esté presente el elemento culpabilístico de la infracción, sin que sea preciso con carácter imprescindible la culpa grave. En el asunto que nos ocupa no existe ninguna duda de la presencia del elemento subjetivo de la culpabilidad, concretado en la grave falta de diligencia demostrada por ESCANDINAVA, responsable del fichero al que se incorporaron los datos de la denunciante asociados al alta de un contrato de suministro de electricidad, sin contar con su consentimiento. En este sentido podemos traer a colación la STAN de 29 de abril de 2010 en la que el Tribunal manifiesta que “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación.” (El subrayado es de la AEPD) Como se ha precisado en los Fundamentos Jurídicos precedentes ESCANDINAVA no adoptó con ocasión de la contratación la diligencia que es exigible, máxime cuando el desarrollo de su actividad profesional conlleva un continuo tratamiento de datos personales. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  6. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, ESCANDINAVA, en su condición de responsable del fichero es responsable de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  7. a)El carácter continuado de la infracción.
  8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  12. f)El grado de intencionalidad.
  13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados
  22. d)y
  23. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos. No obstante concurre una circunstancia con entidad suficiente para apreciar una disminución de la culpabilidad de la entidad denunciada y la antijuridicidad de los hechos imputados y es el comportamiento e intervención de un tercero (esposa) que aportó datos de un familiar y que, aunque no puede entenderse como suficiente a la hora de prestar el consentimiento, esta circunstancia ha podido influir en los hechos valorados y aunque no exime a la entidad denunciada de responsabilidad pero permite aplicar las previsiones contenidas en el citado artículo 45.5
  24. c)de la LOPD. Señalar, así mismo, que cabe apreciar la circunstancia prevista en el apartado
  25. b)del artículo 45.5 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. Y esto es así porque la entidad denunciada una vez advertida la incidencia con la propuesta de mediación de la OCIC solicitó la anulación de las facturas que se reclamaban al denunciante, ya que la misma denunciada consideró la grabación telefónica del supuesto contrato de “dudosa validez”. ( hechos probados sexto y séptimo) Por lo expuesto, procede imponer una multa cuyo importe oscile entre 900€ y 40.000€, en aplicación de lo señalado en el apartado 1 del artículo 45 en relación con el apartado 5 del citado precepto. Como se ha indicado, el artículo 45.5, en el caso de que se aprecie la concurrencia de alguna de las circunstancias contempladas en el mismo, remite a la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerara en el asunto concreto. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia y en particular, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (artículo 45.4 apartado
  26. c)pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros y el volumen de negocio de la misma (apartado d, del artículo 45.4) En atención a lo expuesto, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, tanto adversos como favorables a la imputada, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 circunstancia que se menciona en el artículo 45.5
  27. b)y
  28. c)de esta norma, se sanciona a Compañía Escandinava de Electricidad en España SL con una multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable.” III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Compañía Escandinava de Electricidad en España SL no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Compañía Escandinava de Electricidad en España SL contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 9 de diciembre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00503/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Compañía Escandinava de Electricidad en España SL. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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