1/5 Procedimiento nº.: PS/00504/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00022/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad XD SOFTWARE, S.L.. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00504/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 4 de diciembre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00504/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad XD SOFTWARE, S.L.. , por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4 d) de la LSSI, una multa 6000 € ( seis mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 12 de diciembre de 2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00504/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, HECHOS PROBADOS Uno.- Resulta acreditado que el denunciante recibió en su cuenta de correo A.A.A. los correos electrónicos con contenido comercial cuyas características se listan a continuación: Cuenta origen Fecha Hora B.B.B. 1/4/2014 20:28 B.B.B. 1/4/2014 22:44 B.B.B. 7/4/2014 13:19 C.C.C. 14/4/2014 14:06 C.C.C. 16/4/2014 19;47 C.C.C. 1/5/2014 19:00 B.B.B. 9/5/2014 20:38 C.C.C. 12/5/2014 16:40 Dos.- Resulta acreditado que el denunciante recibió en su línea de teléfono móvil E.E.E. dos SMS de texto remitidos por XD Software en fechas de 3/04/2014 y 9/05/2014 con contenido comercial que promocionaba eventos organizados por la citada empresa. Tres.- El denunciante aporta copia de un correo electrónico de fecha 04/04/2014 enviado desde su cuenta a B.B.B. y a C.C.C. en el que comunica que no ha otorgado su consentimiento ni autorización para recibir comunicaciones comerciales ni a su teléfono móvil ni a su dirección de correo. Con posterioridad a esta comunicación recibe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 6 correos electrónicos y un SMS de texto. Cuatro.- Resulta acreditado que la dirección de correo electrónico receptora de los correos antes citados y la línea de teléfono móvil receptora de los SMS de texto antes citado se encuentra inscrita en el Servicio de Lista Robinson desde la fecha de 10/08/
- Cinco.- XD SOFTWARE S.L., manifiesta que el origen de la dirección de correo electrónico del denunciante es la compra de una base de datos a una empresa de Portugal y que no tiene relación jurídica alguna con el denunciante. (…)Xd Software no tiene consentimiento alguno otorgado por el titular de la línea E.E.E., ni del correo electrónico A.A.A. , para el envío de comunicaciones ni ningún otro envio o llamada a dicha línea o correo electrónico(…) TERCERO: XD SOFTWARE, S.L.. ha presentado en fecha 26 de diciembre de 2014, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en la solicitud de anulación de la sanción por incurrir la resolución recurrida en falta de motivación, ya que no fueron objeto de análisis las aleaciones formuladas al acuerdo de inicio durante el desarrollo que se hizo en la propuesta de resolución, ni en la resolución. Solicita la aplicación del art.45.4 de la LOPD y cita jurisprudencia que analiza la aplicación de la LOPD. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 II En relación con las manifestaciones efectuadas por XD SOFTWARE, S.L.. , reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que no se entró a valorar las alegaciones formuladas teniendo como premisa que éstas se realizan respecto de la aplicación de una norma que no es de aplicación a los hechos denunciados, debiendo destacarse lo dispuesto en los artículos 1 y 2.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD) en cuanto a su ámbito objetivo y subjetivo de aplicación. Artículo 1 Objeto La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar. Artículo 2 Ámbito de aplicación
- La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado. Por su parte la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, (en adelante LSSI) dispone en cuanto a su ámbito de aplicación lo siguiente: Artículo 1.
- Es objeto de la presente Ley la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información. (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) En el procedimiento sancionador de referencia se analiza si las comunicaciones comerciales por vía electrónica se han realizado con la observancia de los requisitos previstos en el art. 21 de la citada LSSI, que dispone que:
- Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5
- Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. De lo expuesto se han de desestimar las alegaciones realizadas en esta alzada, en atención que no se entró a analizar las manifestaciones realizadas por XD SOFTWARE S.L., en tanto que citaba la LOPD que no es de aplicación al caso concreto ya que ésta norma protege el tratamiento de datos de carácter personal y no determinados derechos de los destinatarios de los Servicios de la Sociedad de la Información, entre los que se encuentra el derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos sin los requisitos previstos en el citado art. 21 de la LSSI, y por cuya vulneración se sanciona a la recurrente, que insiste en esta instancia en proponer la aplicación de determinados preceptos de la LOPD. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, XD SOFTWARE, S.L.. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por XD SOFTWARE, S.L.. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 4 de diciembre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00504/
- SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad XD SOFTWARE, S.L.. . De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es