1/13 Procedimiento PS/00505/2015 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/00180/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad EDP Energía SAU contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00505/2015, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 3 de febrero de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00505/2015, por la que se acuerda Sancionar a EDP Energía SAU (antes Hidrocantábrico Energía SAU) con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 08/02/16, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00505/2015, quedó constancia de los siguientes: <<<HECHOS PROBADOS 1. Las empresas del grupo EDP, Hidrocantábrico Energía SAU (HC Energía) y Naturgas Energía Comercializadora SAU (Naturgas EC), tenían contratados para el año 2013 los servicios de captación de clientes y formalización de contratos con Redes de Impulso SL, con un ámbito de actuación en Madrid. 2. 17/09/13, fecha del formulario del EDP (HC Energía y Naturgas EC) para “Contrato de Energía y/o servicios” (Canal " Redes de Impulso ", agente "XXX"), en el que figura como titular la persona denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.1, tf. ***TEL.1) para la dirección de suministro de (C/......1) –Madrid. Están marcadas las casillas de formula gas + luz (con los dos CUPS) y puntos. Domiciliación bancaria en ***CCC.1. HC Energía suministra electricidad y Naturgas EC suministra gas. Como representante B.B.B., con TIE ***NIE.1, su primer nombre e iniciales de los otros nombres con rubrica figura al final del formulario. Acompaña al formulario fotografía del TIE de la firmante y de facturas de luz y gas de Iberdrola. 3. Inmediatamente después de la firma, se produce la llamada de verificación que es objeto de grabación por una operaria de Red de Impulso. La persona firmante del formulario, confirma sus datos y los de la propietaria, los de cuenta bancaria, dirección de suministro y la contratación. La operadora pide que se ponga al C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 2/13 aparato el comercial y le da a este el número de contrato asignado: ***CONTRATO.1. 4. Los suministros de luz y gas para esa vivienda hasta el 17/09/13 estaban contratados con Iberdrola por la persona denunciante. Cuando tiene conocimiento de que dichos suministros han cambiado de compañía, presenta reclamación en Consumo de la Comunidad de Madrid, Omic del Ayuntamiento de Madrid, grupo EDP y AEPD. Manifiesta que el cambio no se ha realizado con su consentimiento y que su inquilina fue engañada, diciendo que era para pagar menos en las facturas, para conseguir que firmara. 5. 22/01/14, por escrito de esta fecha EDP comunica a la persona denunciante: <<< Nos dirigimos a usted en referencia al escrito recibido y arriba referenciado con su queja con respecto a la contratación por parte de la inquilina para el suministro eléctrico y del gas natural en la vivienda de su propiedad ubicada en (C/.......1) Madrid Al respecto le Informamos lo siguiente: 1.- La contratación de ambos suministros fue realizada en el mes de septiembre de 2013 por Dña. B.B.B., inquilina del Inmueble y que, según Indicó tanto en el momento de la firma del contrato corno en la posterior llamada de verificación realizada por esta compañía, actuaba en representación de Dña. A.A.A.. Se adjunta la copla del contrato firmado por Dña. B.B.B.. 2.- En base a tal contratación, EDP solicitó el cambio de comercializador a la empresa distribuidora, el cual se hizo efectivo en el mes de octubre del pasado año. Desde entonces, se ha emitido una factura por Importe de 85,51 € correspondiente a los consumos de electricidad y gas natural efectuados en los periodos de lectura 11-29 de octubre de 2013 (electricidad) y 5 de octubre-11 de noviembre de 2013 (gas natural); la cual ha sido devuelta por la entidad bancaria en la que se realizó la domiciliación. Hemos procedido a la anulación de dicha facturación. 3.- En diciembre de 2013, dos meses después de haberse formalizado el cambio de suministrador, nos comunicó desconocer la contratación realizada. Desde entonces, esta compañía ha contactado en varias ocasiones, tanto con usted, como con Dña. B.B.B., a fin de explicarles la situación y encontrar una solución; resultando tales Intentos infructuosos. 4.- Según se Indicó a ambas, si es su deseo continuar con EDP, cabe la posibilidad de gestionar el cambio en la titularidad del contrato a favor de Dña. B.B.B., como usuaria efectiva de la energía. En caso de no querer continuar con EDP, pueden cambiar de suministrador, en cualquier momento, dirigiéndose a cualquier otra empresa comercializadora, cuyo listado está disponible en la web CNMC. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 3/13 Querernos hacer referencia a la Imposibilidad de que solicitemos la baja, ante la falta de un procedimiento regulado para estos casos y con la finalidad de evitar el riesgo de corte del suministro debe ser el cliente el que solicite el cambio de suministrador, según se le explicó telefónicamente. Por lo expuesto, se procede al bloqueo temporal de esta contratación hasta el próximo 23 de abril de 2014, momento a partir del cual, de continuar vigente la contratación en esta Compañía procederemos a solicitar la baja, a excepción de haber sido Informado el interés por mantener esta contratación, caso entonces a partir del cual se reactiva la facturación.>>> 6. Con escrito de 23/01/14 EDP se dirige a la OMIC y el 05/02/14 a Consumo de la Comunidad de Madrid, con un texto similar al anterior añadiendo que la facturación anulada es: [IMAGEN.1] 7. 20/03/14, EDP por escrito de esta fecha reitera a la Comunidad de Madrid sus manifestaciones anteriores adjuntando un cuadro de facturas emitidas: [IMAGEN.2] >>> TERCERO: EDP Energía SAU ha presentado el día 07/03/16 en el Servicio de Correos, con entrada el 11/03/16 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición contra la citada resolución. Solicita resolución por la que se proceda al archivo de las actuaciones, por no haber realizado tratamiento alguno de los datos de la denunciante. Y subsidiariamente, se dicte resolución imponiendo una sanción de las previstas para las infracciones leves en su grado mínimo. Alega: <<< Mi representada siempre actuó legitimada por la normativa sectorial, ya que accedió y trató los datos personales de la reclamante que se encontraban en la Base de Datos de Puntos de Suministro que cede los datos obrantes en aquella base, a las empresas comercializadoras legítimamente autorizadas (como es el caso de mi representada), sin que sea preciso el consentimiento previo y expreso del titular de aquellos datos, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión (todo ello a la vista de la redacción del mismo vigente en el momento en que se llevó a cabo la contratación de la que trae causa el inicio del presente procedimiento sancionador). A esta cesión, cuya finalidad se ampara en la normativa sectorial existente, le es C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 4/13 de aplicación la excepción a la necesidad del consentimiento del titular para la comunicación de los datos a un tercero que se recoge en el artículo 11.2 de la LOPD. En este sentido, nos remitimos al Dictamen emitido por el Gabinete Jurídico de esa Agencia. Además de esta base de datos de puntos de suministro, las empresas distribuidoras deben garantizar el acceso a la misma a través de medios telemáticos. En particular, las empresas distribuidoras deben contar con los medios necesarios para que cualquier comercializador o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia pueda descargar y proceder al tratamiento de los datos referidos a la totalidad de los puntos de suministro conectados a la red del distribuidor y a las redes de transporte de su zona, así como llevar a cabo una selección detallada de los puntos de suministro respecto a los cuales quiere acceder a sus datos. Por tanto, el conjunto de datos que figuran en el contrato se obtienen —por EDP y por todo el resto de comercializadoras— de esta base de datos y al amparo de la normativa sectorial, que precisamente ha creado este depósito y flujo de información para, entre otros fines, garantizar la protección del consumidor, facilitar la información a las empresas comercializadoras, evitar transferencias no consentidas y evitar que los clientes reciban facturas inadecuadas. Ciertamente cabe pensar que el hecho de que una comercializadora tenga acceso legítimo a todos esos datos personales de los titulares de los puntos de suministro, no supone que ésta esté legitimada para llevar a cabo la contratación del suministro y poner en marcha el mecanismo de cambio de suministrador sin contar el consentimiento de la persona afectada. Efectivamente, y por ello, EDP acude a fuerzas de venta externas con las que suscriben acuerdos de colaboración comercial. Así, mi representada entregó dicha información, previa cumplimentación del contrato y documentación anexa, a Redes de Impulso SL, quien a través de sus medios económicos, personales, materiales y/o técnicos asumió la obligación de cumplimentar las obligaciones asumidas, en lo que respecta a captación de clientes y posterior formalización de los contratos. Para que la fuerza de ventas externa pueda llevar a cabo la labor para la que fue contratada, EDP le facilita la información accesible de las bases de datos de puntos de suministro y con ellos, Redes de Impulso SL es quien contacta con los potenciales clientes y, tras presentar la cartera de productos de mi representada, les ofrece la posibilidad de contratar de acuerdo con las condiciones generales y específicas que figuran en los documentos contractuales y, en su caso (cuando esos clientes potenciales se encuentran interesados en la oferta presentada) recaba el consentimiento de aquellos, el cual queda reflejado mediante la firma manuscrita, así como corroborado por la llamada de verificación que se efectúa, y que, en este caso, ya obra incorporada al expediente informativo E/04066/2015. En relación con la contratación del suministro y con el tratamiento de datos del denunciante llevado a cabo para ello, EDP siempre actuó legitimada tanto por la normativa sectorial en el tratamiento inicial de los datos (procedentes de la base de datos de puntos de suministro) como por el consentimiento inequívoco. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 5/13 Así, para EDP es del todo indubitado que la gestión del cambio de suministrador se hizo con el consentimiento inequívoco de la interesada, manifestado mediante la firma del contrato el 17 de septiembre de 2013 y junto con el resto de información incorporada al mismo; por ello, y sobre la base de dicho contrato firmado y cumplimentado con datos de los que EDP no puede tener conocimiento si no es porque la interesada se los facilita y de la llamada de verificación efectuada, se procede a realizar el cambio de suministrador de acuerdo al procedimiento sectorial estándar y mediante los canales de comunicación reglamentarios. Así, en la llamada de verificación efectuada, el mismo 17 de septiembre de 2013, Dª B.B.B., ratifica claramente y sin lugar a dudas la contratación efectuada, indicando que lo hace en representación de Dª A.A.A. , quien es la titular de la vivienda que ella tiene alquilada. Así, no habiendo ninguna circunstancia, manifestación, hecho, indicio o señal que hubiera conllevado a no dar curso a la solicitud del cliente de cambiar de comercializadora, EDP estaba obligado a cursar la misma en garantía del ejercicio efectivo por parte del interesado del principio de elegibilidad, que junto con el principio de libre concurrencia, son la base del actual sistema eléctrico. Y, tras realizarse el cambio de comercializadora mi representada comenzó a prestar los servicios contratados dado que por el cliente no se había ejercitado en ningún momento el derecho de desistimiento, ni tampoco se había recibido ninguna reclamación por parte de Dª. A.A.A. ni de ningún tercero en su nombre. El tratamiento posterior de los datos personales de la Sra. A.A.A. por mi representada lo fue de buena fe, dado que se habían adoptado todas las medidas oportunas para la verificación de la realidad de la contratación, observándose por parte de EDP la diligencia debida. Asimismo, reiteramos lo ya contenido en nuestro escrito de alegaciones a la propuesta de resolución en la Alegación Cuarta: "Teniendo en cuenta que el contrato se formalizó el 17 de septiembre de 2013, que el alta efectiva del suministro eléctrico con EDP Energía se produjo el 11 de octubre de 2013 y que la primera reclamación telefónica presentada por Dª A.A.A. tuvo lugar el 5 de diciembre, es sorprendente el hecho de que no haya dado de baja dicho contrato (celebrado, según ella, sin su consentimiento ni conocimiento) ni solicitado el cambio de comercializadora hasta el 31 de marzo de 2014, es decir, casi cuatro meses después de la primera reclamación y desde la fecha en que se le informó que es posible solicitar el cambio de comercializadora a voluntad del titular del contrato en cualquier momento y sin penalización alguna pues no hay periodo alguno de permanencia, e incluso con posterioridad a la presentación de la reclamación ante esa Agencia que ha dado origen al presente procedimiento. Dª A.A.A., con su actuación, está ratificando el contrato formalizado por escrito por Dª B.B.B. en su nombre y consintiendo la contratación con la permanencia en la compañía y con la afirmación que hace ella misma en las distintas reclamaciones que efectúa ante mi representada. Así, en la anotación n9 2 correspondiente a la reclamación presentada el 10 de diciembre (obrante al folio 3 de la contestación en el expediente E/04066/2015), consiente en el tratamiento de datos por parte de EDP para el envío de C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 6/13 campañas comerciales e informativas. En la anotación nQ 4 (obrante al folio 4 de la contestación a la solicitud de información) correspondiente a la llamada que se le realizó el 12 de diciembre de 2013 índica, tras informarle la operadora sobre la oferta de EDP y el procedimiento de cambio de comercializadora, que sí se va a cambiar, pero cuando ella quiera. Llama la atención que en el Hecho Probado Cuarto de la Propuesta de Resolución se indique "que su inquilina fue engañada", cuando al dársele la oportunidad de realizar un nuevo cambio de compañía, a la comercializadora de su elección, deniegue la posibilidad e indique que lo hará cuando considere oportuno. Es decir, muestra conformidad con que durante ese periodo sea EDP Energía la empresa comercializadora de su contrato de suministro eléctrico." Ningún perjuicio se ha ocasionado a la denunciante, sino que en todo caso la único perjudicada ha sido, y está siendo, mi representada quien no sólo no ha obtenido beneficio alguno de la anterior contratación, y ello sin considerar los gastos y costes incurridos en la atención y resolución de las reclamaciones, expedientes y requerimientos que este asunto está ocasionando; máxime cuando el cambio de comercializadora no supone coste alguno, las facturas de consumo se vieron reducidas y la persona encargada del abono de las mismas era la inquilina de Dª A.A.A., es decir, Dª B.B.B. que fue quien suscribió el contrato en nombre de la propietaria de la vivienda. En cualquier caso, de no estar conforme el titular del contrato con la contratación, las consecuencias de esta disconformidad no deberían repercutirse en ningún caso a EDP, sino que esta disconformidad debería analizarse desde la óptica de los artículos 1888 a 1894 del Código Civil, sin ningún tipo de relevancia punitiva en el orden jurídico administrativo sancionador en general, ni en el orden jurídico regulador de la protección de datos de carácter. >>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por EDP Energía SAU, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VI ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 7/13 obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
- b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados para la recogida de datos, tramitación de contratos y tratamientos posteriores. B. La intervención de Redes de Impulso SL en los hechos denunciados queda acreditada por los datos sobre la contratación en las bases de datos del grupo EDP (HC Energía y Naturgas EC), con quien tenía contrato suscrito para la captación de clientes, y los documentos aportados con sus alegaciones al acuerdo de inicio. Dicha empresa también realizo la verificación telefónica. C. Quien cumplimentó el formulario de contratación editado por el grupo EDP (HC Energía y Naturgas EC) con los datos personales de la persona denunciante, recibió de una tercera persona los datos y documentos necesarios. Dicha persona aportó su documento de identificación pero no el DNI del titular de los datos ni el documento que le otorgara autorización o representación para realizar esos contratos. Esa persona fue quien contestó a la llamada de verificación. D. El grupo EDP (HC Energía <electricidad> y Naturgas EC <gas>), una vez en su poder el formulario de contrato cumplimentado, los incorporó a su base de clientes y efectuó las gestiones necesarias para el cambio de comercializadoras sin el consentimiento del titular de los datos. En la posterior gestión del contrato emitió tres facturas que fueron impagadas y posteriormente anuladas antes las reclamaciones de la persona denunciante. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 8/13 el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (FS. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la persona afectada el tratamiento efectuado por la captadora de clientes y por las comercializadora, en este procedimiento HC Energía. Los empleados o agentes de Redes de Impulso, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, DNI, dirección- para editar formularios de contratación y proporcionárselos al grupo EDP (HC Energía y Naturgas EC), sin el consentimiento inequívoco de la persona titular. Las segundas tratan los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora, incorporarlos a su fichero de clientes y emitir facturas, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos, a pesar de que no se le ha proporcionado copia del DNI. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 9/13 La imputada HC Energía no ha acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
- b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
- b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
- d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, ha incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Ha tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 10/13 Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a HC Energía debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Pero en el presente caso no se aprecia ninguna de dichas circunstancias VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece: "La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 11/13
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de seis meses al menos. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que pertenece a un grupo que tiene como actividad la prestación y la facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica y europeas. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordenó el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias permite graduar la sanción en un importe C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 12/13 de 50.000 € para HC energía. >>> III Las alegaciones sobre la recogida de datos, cumplimentación de formularios de contratación con firma de un tercero y el tratamiento posterior de los datos personales de la persona denunciante no hace sino confirmar la procedencia de la sanción a la imputada, ahora recurrente, como responsable de la infracción del art. 6.1 de la LOPD. Los datos de la persona denunciante fueron tratados sin su consentimiento para formalizar una contratación con cambio de comercializadora, incorporarlos a la base de datos de clientes, emitir facturas y demás documentos. Si le fueron proporcionados por la base datos común de la distribuidora o la inquilina de la vivienda no modifica la actuación infractora de la sancionada. La palabra de la inquilina y su firma solo autorizaban a tratar los datos de ésta, no los de la titular del contrato hoy denunciante. No se ha aportado documento que acreditara la representación de la titular que dice ostentar y su autorización para efectuar el contrato en su nombre, con la debida documentación de la identidad de ambas con los correspondientes DNI. En el recurso de reposición, EDP Energía SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por EDP Energía SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 3 de febrero de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00505/2015. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad EDP Energía SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 13/13 el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es