1/8 Procedimiento nº.: PS/00509/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00346/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad France Telecom España SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00509/2012, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 20 de marzo de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00509/2012 , en la que se acuerda IMPONER a la entidad France Telecom España SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 20/03/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00509/2012, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, 1. La persona denunciante, A.A.A. con DNI ***DNI.1 y domicilio en (C/.............................1) (Barcelona), fue cliente de France Telecom España SAU por la línea de telefonía móvil (***TEL.1) desde 14/02/07 a 10/09/09 (portabilidad a otra compañía). 2. La persona denunciante abonó todas las facturas emitidas por FTE por el servicio de esa línea, excepto las emitidas el 26/08/09 por 182,84 € y el 26/09/09 por 101,06 €, con las que no estaba conforme. No está de acuerdo con la facturación por “roaming” en la primera y por la penalización por baja en la segunda. 3. La persona denunciante realizó reclamaciones por teléfono y por fax sin obtener respuesta satisfactoria. El día 04/09/09 presenta reclamación/denuncia de consumo en el Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat, que le es notificada a FTE el 20/10/09. Ante la respuesta negativa de FTE, solicita el arbitraje de la JAC de Cataluña el 03/02/10. Admitida a trámite el 29/04/11. Se dió traslado a FTE, que responde el 03/05/11. 4. France Telecom España SAU incluyó a la persona denunciante el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 día 04/02/11 en Asnef por una deuda de 283,90 €, por vencimientos de 11/09/09 y de 07/10/09, en Badexcug el 06/02/11. No consta notificación de requerimiento previo. 5. El Laudo Arbitral se produjo el 18/06/11 que estima la reclamación de la persona denunciante y ordena a FTE que anule la deuda por el importe pendiente de pago. FTE admite haber recibido el laudo el día 22/09/11. 6. France Telecom España SAU, en cumplimiento del Laudo, efectúa ajuste en las facturas en cuestión por importe de 283,90 € y acuerda emitir otras rectificativas. De esta forma la persona denunciante queda al corriente de pago en la compañía. Solicita la exclusión en los ficheros de morosos y lo comunica a la JAC y a la denunciante por escritos de 11/11/11. TERCERO: France Telecom España SAU ha presentado el 25/04/13, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las mismas alegaciones ya contenidas en los escritos de alegaciones presentados en el procedimiento sancionador. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por France Telecom España SAU , reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a IV ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<< II Se imputa a France Telecom España SAU en el presente procedimiento, la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que señala lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
- b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
- c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es él el que conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada o no, siendo las entidades informantes las que deciden a quién dan de alta o de baja. Las razones o motivos por los que se ha generado el impago y el importe exacto de ese impago no son objeto del estudio de esta Agencia, temas ajenos a su competencia. En el caso que nos ocupa hemos de circunscribirnos al tratamiento de los datos personales de la denunciante por parte de la denunciada. Los datos comunicados por la persona denunciante cuando contrata son los datos que el operador en el desarrollo de la relación contractual debe utilizar. Los cambios de los mismos han de ser diligentemente documentados para que sean exactos en todo momento y permitan la comunicación entre las partes y el intercambio de prestaciones y contraprestaciones de forma fluida y regular. En el presente caso, ha quedado fijado el hecho: France Telecom España SAU, instó el alta de los datos relativos a la persona denunciante en el fichero Asnef y Badexcug sin haber acreditado que se haya notificado a la persona afectada el requerimiento previo a la anotación en el fichero de morosos. La deuda había sido objeto de reclamación ante la OMIC ye estaba pendiente de un laudo arbitral. El laudo cuando se produjo estimó la reclamación de la denunciante y como consecuencia FTE anuló la deuda reclamada. Así pues había sido incluida en los ficheros de morosos por una deuda inexistente. No ha acreditado ninguna razón para fundamentar esta inclusión de los datos del denunciante. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. En este caso, France Telecom España SAU informó los datos personales de la persona denunciante al fichero Asnef y Badexcug. La deuda estaba pendiente de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 reclamación arbitral notificada a la imputada. Permanecieron las anotaciones hasta el 11/11/11. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD y las normas reglamentarias arriba citadas. III. El artículo 44.3.
- c)de la LOPD considera infracción grave, “Son infracciones graves:
- c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. El principio de calidad de los datos, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, TFE ha incurrido en la infracción descrita, ha vulnerado el principio de calidad de datos, consagrado en el artículo 4.3 en relación con el artículo 29 de la LOPD y 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo relativa a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, cuando informó para su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial, los datos personales de la persona denunciante, asociados a una deuda, sin efectuar los requerimientos previos de pago preceptivos y sin que reflejara la situación real de la relación contractual del denunciante afectado, pendiente de una resolución arbitral. La falta de diligencia observada, configura el elemento de culpabilidad de la infracción administrativa imputable. IV. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracción grave, la sanción que procede imponer debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. V. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La imputada en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5 de la LOPD de forma genérica sin determinar que apartado recoge las circunstancias que invoca como suficientes. Esa circunstancia y la no acreditación de otras circunstancias que pudieran ser consideradas impide la estimación de lo solicitado. VI. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que: “La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. France Telecom cuando incluye los datos de la denunciante en los ficheros de morosos, tiene conocimiento de la oposición de la denunciante a los importes que le reclaman, le ha sido notificada la reclamación de la OMIC y tiene conocimiento del arbitraje solicitado ante la JAC de Catalunya. Han trascurrido más de los seis meses previstos para que se dictara el laudo arbitral y formalmente puede hacer anotación en ficheros de morosos, pero es imprescindible que se le notifique al posible deudor el requerimiento previo indicándole el importe reclamado, el plazo para pagarlo y la advertencia de que en caso de no hacerlo pueden ser incluidos sus datos en ficheros de morosos. Este trámite no lo cumplió. El laudo obliga a FTE a anular los importes de las facturas pendientes de pago, lo que convierte la deuda en inexistente, manteniéndose a pesar de ello en alta durante cinco meses más (de 18/06/11 a 19/11/11). Una actuación diligente por parte de la imputada hubiera evitado la reclamación de la deuda y las anotaciones en los ficheros de morosos. Por todo ello, procede imponer para dicha infracción una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener cada una de las infracciones imputadas la consideración de grave. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, se impone multa de 50.000 €. >>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, France Telecom España SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Se limita reiterar sus alegaciones anteriores manteniendo sus posiciones valorativas sobre los hechos, pero sin aportar documento probatorio alguno que contradiga el contenido de los hechos probados de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por France Telecom España SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 20 de marzo de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00509/2012. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad France Telecom España SAU . De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es