1/8 Procedimiento nº.: PS/00514/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00134/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad JAZZ TELECOM, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00514/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 14/01/2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00514/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., en relación con el denunciante 1, por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
- c)de la LSSI, una multa de 40.000 € ( cuarenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI y en relación con el denunciante 2, por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
- c)de la LSSI, una multa de 30.001 € ( treinta mil un euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 ) de la citada LSSI. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 17/01/2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00514/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, HECHOS PROBADOS UNO.- Se ha verificado en los sistemas de JAZZTEL la existencia de los datos del denunciante 1 asociados al número de teléfono móvil ***TEL.1, marcados como “ROBINSON” con fecha de 29/04/2013 y con una anotación de “OMIC” con fecha de 15/03/2013. DOS.- En las anotaciones asociadas al registro del denunciante 1 constan entre otras (Folio 41) I. 15/03/2013: “Entra solicitud de derecho de oposición con fecha 5/03/2013 en Defensor del Usuario” donde indica la línea ***TEL.1. II. 10/05/2013: “Se recibe E-mail con fecha 8 de mayo de 2013 indicando que se sigue acosando a cliente marcado”. III. 14/05/2013: “Se recibe nuevo e-mail de fecha 13 de mayo de 2013: No recibir más publicidad”. IV. 17/05/2013: “Se recibe email con fecha 6 de mayo de 2013 solicitando ejercer derecho de oposición”, donde indica la línea ***TEL.1. TRES.- Mediante correo electrónico de fecha 05/06/2013 desde la dirección Defensor.del.usuarioazztel.com se comunica al denunciante 1 que se ha procedido a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 exclusión de los datos personales asociados al teléfono ***TEL.1 para que no vuelvan a aparecer en campañas comerciales o servicios de JAZZTEL. (Folio 6) CUATRO.- Mediante escrito fechado en 05/06/2013, respecto a la recepción de llamadas publicitarais, se comunica al denunciante que en respuesta a la solicitud del derecho de oposición, se ha procedido a la exclusión de los datos personales con fines de publicidad o prospección comercial (Folio 7) CINCO.- JAZZTEL envió los siguientes sms a la línea ***TEL.1: (folio 35) I. Con fecha 7/06/2013, un mensaje dentro de la campaña “MGM”, cuyo texto coincide con el mensaje recibido por el denunciante en esa fecha.( folio 12) II. Con fecha 28/06/2013, un mensaje dentro de la campaña “Contrafusión”.( Folio 14) III. Con fecha 04/07/2013, un mensaje con el texto “PUBLI: iPad Mini, Televisor 322 o 350 eur? Trae 3 amigos al ADSL de JAZZTEL antes del 30/09 y elige tu regalo. + info: http//bit.ly/17Bc9h0. No+Publi 1565” (Folio 15) IV. Con fecha 23/07/2013 con el texto “Publi: Aun no te has cambiado al Móvil de JAZZTEL? AMPLIAMOS LA SUPERPROMO: por 10eur/mes llévate un Smartphone y Tab Samsung. Llama al 900******. No+Publi 1565( Folio 16) V. Con fecha 21/08/2013, un mensaje con el texto “PUBLI: Este verano vuelve la superpromo: por 10eur/mes llévate un Smartphone y Tab Samsung. CAMBIATE AL MOVIL DE JAZZTEL, Llama al 900******. No+Publi 1565” (Folio 18) VI. Con fecha 22/08/2013, un mensaje con el texto “PUBLI: llévate un iPad, una Smart TV 32 o 350 eur. Date prisa, trae tres amigos….” (Folio 19) VII. Con fecha 02/10/2013 un mensaje con el texto “Publi: Vuelve la CESTA DE NAVIDAD de JAZZTEL¡ Trae 1 amigo a nuestro ADSL antes de 30/11/13 y consigue la tuya. + info planamigodejazztel.com. No+publi llama 1565” ( Folio 20) SEIS.- Consta un registro en los sistemas de JAZZTEL de la línea ***TEL.1 asociada a A.A.A.. Existe un documento de fecha 10/12/2012 denominado “Solicitud de Cambio de titular del Servicio Jazztel” de la línea ***TEL.2 a favor de A.A.A., donde no consta completado el campo relativo al teléfono móvil, con una copia de un DNI y manuscrito el nº de teléfono ***TEL.1. (Folio 52 y 54) SIETE.- Se ha verificado en los sistemas de JAZZTEL la existencia de los datos del denunciante 2 asociados al número de teléfono móvil ***TEL.3 (Folio 60) OCHO.- En las anotaciones asociadas al registro del denunciante 2 constan entre otras: I. Con fecha 20/03/2013:”no recibir comunicaciones”, “no recibir llamadas” “No recibir comunicaciones electrónicas” “no recibir comunicaciones postales”. (Folio 61) II. Con fecha 27/02/2013 “LISTA_ROBINSON” (Folio 62) III. Con fecha 20/03/2013 “OMIC”. (Folio 62) IV. Con fecha 20/03/2013: “Se recibe FAX del cliente con fecha 11/3/2013 y vencimiento 21/3/2013 donde el cliente solicita no desea recibir ninguna llamada ni SMS de publicidad tanto en su línea fija como en su móvil ***TEL.3” ( Folio 64) NUEVE.- Mediante Carta fechada en 20/03/2013 JAZZTEL comunica al denunciante 2 frente a el ejercicio del derecho de oposición que “ha procedido a efectuar dicha gestión para sus líneas ***TEL.4 y ***TEL.3” ( Folio 23) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 DIEZ.- JAZZTEL envió los siguientes sms a la línea ***TEL.3: (Folio 30, 31,58, 65,66) I. Con fecha 10/04/2013, con el contenido: “PUBLI: por ser cliente de ADSL ahorra mas con el móvil de JAZZTEL llama y navega por 10eur/mes + IVA (300MIN Y 500mb). Llama GRATIS al 900******. + info http://bit.ly/17Bc9hO No+publi 1565”. II. Con fecha 8/05/2013 con el siguiente contenido: “PUBLI: Llevate un jamon ibérico por traer 1 amigo al ADSL JAZZTEL, sin sorteos. Y si traes mas amigos, mejores regalos + info http://bit.ly/17Bc9hO No+publi 1565”. III. Con fecha 30/05/2013, con el contenido “PUBLI: MEJORAMOS LA SUPERPROMO: “Ven al móvil de JAZZTEL y llévate el nuevo Smartphone y Tab de Samsung por 10 eur mes + IVA. Llama 900****** No+publi 1565” IV. Con fecha 12/08/2013, con el contenido: “PUBLI: Aun estas a tiempo de llevarte 1 paleta ibérica por traer un amigo al ADSL JAZZTEL. Mas amigos, mejores regalos + info http://bit.ly/17Bc9hO No+publi 1565”. ONCE.- En los sistemas de JAZZTEL constan asociados a B.B.B.datos entre los que figura el nº de línea ***TEL.3 y la línea de teléfono fijo ***TEL.5. (Folio 68, 69,70) DOCE.- En los sistemas de JAZZTEL constan SMS informativos enviados a ***TEL.3 en fecha 16/12/2011 relativos a la activación de un servicio ADSL. (Folio 69,) TERCERO: JAZZ TELECOM, S.A. ha presentado en fecha 17/02/2014 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en la ausencia de aplicación de los criterios del art. 40 LSSI para imponer la sanción. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por JAZZ TELECOM, S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del IV y VI ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que JAZZTEL envío comunicaciones comerciales a los denunciantes sin la autorización previa y expresa que requiere el art. 21 de la LSSI y sin que sean aplicables las excepciones previstas en el mismo. En concreto, respecto del denunciante 1, consta en los sistemas de JAZZTEL los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 datos de éste marcados para ser excluidos de acciones de prospección comercial desde el día 29/04/2013. Asimismo ha resultado plenamente acreditado que JAZZTEL era conocedora de dicha voluntad, por la propia marca antes citada y por los documentos obrantes en el expediente relativos al mensaje de correo electrónico desde el ......usuario@jazztel.com donde se informa de la exclusión del nº con fines publicitarios, asi como el escrito de fecha de 5/06/2013 en el que se facilita idéntica información. JAZZTEL manifiesta que los datos del nº receptor de los sms publicitarios están asociados a una persona distinta, y aporta como prueba de ello capturas de pantalla de sus sistemas y una solicitud de cambio de titularidad de fecha 10/12/2012 al que adjunta una copia de DNI y una marca rubricada donde aparece el nº de teléfono receptor de los sms objeto de valoración. Pues bien, a la hora de valorar tales elementos, no puede dejar de cuestionarse la integridad y autenticidad de dicha información, sobre todo teniendo en cuenta que en el propio contrato consta un apartado para el nº de teléfono móvil y consta vacio, y en cambio en un documento anexado aparece rubricado el nº de teléfono de tanta cita. A mayor abundamiento, admitiendo a meros efectos dialecticos las cuestiones aducidas por JAZZTEL y desestimadas en el párrafo anterior, no puede olvidarse que JAZZTEL tuvo que bloquear como destinatario al nº de teléfono objeto de valoración para no recibir publicidad, y es precisamente en ese momento, cuando tuvo que tener conocimiento de esa “dualidad” que alega en su descargo. Y a la vista del resultado nada hizo. Incluso conviene destacar que en fecha de 02/10/2013 la línea de teléfono del denunciante vuelve a ser destinataria de sms comerciales de JAZZTEL, es decir, con fecha posterior a la Inspección realizada en la sede de JAZZTEL, guardando silencio en las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución respecto de esta cuestión. Asimismo sostiene JAZZTEL en dichas alegaciones, que el ejercicio de oposición del denunciante no puede cercenar el derecho de otro cliente a recibir comunicaciones comerciales. Pues bien, no consta en la norma el derecho a recibir comunicaciones comerciales como aduce JAZZTEL sino que precisamente existe el derecho a no recibir comunicaciones comerciales, y cuya vulneración es la que se imputa. Finalmente debe recordarse que no puede repercutirse sobre el titular de los derechos las consecuencias negativas derivadas del ejercicio de un derecho por parte de un tercero, es decir, JAZZTEL manifiesta que no puede ejercerse un derecho de oposición sobre unos datos de los que no se es titular, pues bien, corresponde precisamente a JAZZTEL verificar el correcto ejercicio del derecho, resultando irrelevante que en el momento de la contratación el denunciante 1 no proporcionara el número de teléfono objeto de la denuncia, pues con posterioridad JAZZTEL ha tenido sendas oportunidades de ser conocedor de tal circunstancia ( Hechos Probados Dos a Cuatro) , tanto es así, que tal como ha quedado probado, contesto afirmativamente al ejercicio del derecho por parte del denunciante. Por otra parte, respecto del denunciante 2, cabe señalar que consta en los sistemas de JAZZTEL los datos del denunciante asociados a la línea ***TEL.3 y con fecha de 20/03/2013 marcados para no ser destinatario de publicidad. Asimismo constan marcados como “Robinson” con fecha de 27/02/2013 y en último término se ha probado que se recibe un fax del denunciante donde desea dejar de recibir publicidad tanto en la línea de telefonía fija como en la línea de telefonía móvil. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 Pues bien, con éstos elementos sería suficiente para que JAZZTEL excluyera efectivamente la línea del denunciante de los destinatarios de campañas publicitarias. JAZZTEL alega en su descargo que la línea receptora consta asociada a otro cliente, presumiblemente con algún parentesco con el denunciante 2. Asimismo aporta capturas de pantalla donde aparecen sms enviados a dicho cliente. De acuerdo con lo expuesto, es preciso señalar, que respecto de la circunstancia del parentesco, la ausencia de acreditación de representación y las cuestiones aducidas respecto del art. 23 del RDLOPD, ésta Agencia no tiene constancia, ni de manera indiciaria de que el denunciante actuara por cuenta de la otra persona que consta, además como titular de la línea objeto de valoración, por lo que no se analizaran por inverosímiles pues desvían el debate objeto de la controversia factico-jurídica. En segundo lugar, respecto de las capturas de pantalla de los sms enviados que aporta JAZZTEL, conviene señalar que son de fecha anterior al ejercicio de oposición manifestado por el denunciante y concedido por JAZZTEL, por lo que en nada modifica la conducta imputada a la citada mercantil. Finalmente, admitiendo a meros efectos dialecticos las cuestiones aducidas por JAZZTEL y desestimadas en el párrafo anterior, no puede olvidarse que JAZZTEL tuvo que bloquear como destinatario al nº de teléfono objeto de valoración para no recibir publicidad, y es precisamente en ese momento, cuando tuvo que tener conocimiento de esa “dualidad” que alega en su descargo. Y a la vista del resultado nada hizo. Respecto de ambos denunciantes se alega por JAZZTEL la aplicación de la excepción prevista en el art. 21.2 de la LSSI, en atención a la titularidad previa de cliente y al ofrecimiento de productos similares. Pues bien, tales manifestaciones deben ser rechazadas, pues con independencia de lo señalado ut supra, no son predicables de situaciones respecto de las cuales se haya ejercido una oposición expresa y sea conocedora la entidad de que se trate de la misma. Admitiendo la argumentación de JAZZTEL de la relación previa de cliente, se vacía de contenido el art. 21.2 último párrafo cuando cita los procedimiento de oposición, pues se llegaría al supuesto que aun habiéndose opuesto a dicha recepción, se podrían seguir enviando comunicaciones comerciales por ser cliente, y en última instancia se reduciría a mero formalismo sin eficacia el contenido del art. 22.1 de la misma norma. Por último, aduce JAZZTEL que los “otros” titulares de las líneas objeto de valoración, A.A.A. y B.B.B. no han ejercido su oposición y por eso continúan enviado publicidad por medios electrónicos a dichos números. Cabe señalar que en cambio sí han ejercido dicha oposición los denunciantes, y JAZZEL se ha hecho eco de la misma, marcando en sus sistemas dicha oposición y contentando expresamente por escrito. Por lo que tales alegaciones han de ser rechazadas por irrelevantes, pues al menos respecto de los denunciantes, debería haberse realizado una exclusión efectiva, por mucho que dichas líneas pudieran estar asociadas a otras personas que no hubieran ejercido tal derecho. Es decir, JAZZTEL no explica, ni en las alegaciones al Acurdo de Inicio ni en las formuladas a la Propuesta de Resolución, la razón por la cual merecen ser atendidas las “ausencias de oposición” de los titulares citadas, y no las de los denunciantes que están plenamente acreditadas. (…) VI A tenor de lo dispuesto en el art. 39 de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 € a 150.000 €, estableciéndose los criterios para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)La existencia de intencionalidad.
- b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
- c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
- d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
- e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
- f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y, respecto del denunciante 1, y teniendo en cuenta el envío de 7 comunicaciones comerciales incumpliendo el art. 21 LSSI y el mantenimiento de la comisión de la infracción incluso con posterioridad a la Inspección realizada y por tanto con pleno conocimiento de los hechos imputados, procede imponer una sanción en la cuantía de 40.000 €.>> Respecto del denunciante 2, y teniendo en cuenta la ausencia de perjuicios causados y de beneficios obtenidos por JAZZ TELECOM, S.A., acreditados en el presente procedimiento, procede imponer una sanción de 30.001 € De lo expuesto se deduce claramente que se han tenido en cuenta los criterios de graduación previstos en el art. 40 de la citada LSSI, habida cuenta de que respecto del denunciante 1, se han valorado el elemento culpabilísimo, corolario de la intencionalidad y diligencia prestada, señalando especialmente la circunstancia de que iniciadas las actuaciones previas de inspección con conocimiento de JAZZTEL, se siguieron remitiendo comunicaciones comerciales por medios electrónicos. Y respecto del denunciante 2, se ha impuesto la sanción en la cuantía mínima que permite el precepto, por lo que tales alegaciones han de ser desestimadas, pues una cosa es que no se tengan en cuenta criterios de graduación y otra muy distinta es que no se interpreten de acuerdo con los intereses de la recurrente. Finalmente para acreditar la ausencia de reincidencia, JAZZTEL alega en su descargo que no ha sido sancionado con anterioridad por infracciones del art. 21 de la LSSI. Sin embargo no puede obviarse que la infracción del citado precepto requiere la ausencia de legitimación para el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos, es decir, ya sea por inexistencia de autorización previa y expresa, ya sea por ausencia de una relación comercial previa de servicios similares, ya sea porque el destinatario de las comunicaciones haya manifestado su voluntad de dejar de ser receptor de publicidad (como ocurre en el caso analizado) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 Y es en este elemento en el que se ha de centrar la cuestión suscitada por JAZZTEL, pues debe subrayarse que –con independencia del artículo infringido- por desatender derechos de oposición expresamente solicitados (art. 48 RDLOPD), o bien por no consultar ficheros comunes de exclusión (art. 49 RDLOPD), JAZZTEL ha remitido comunicaciones comerciales sin la legitimación legalmente exigida y ha sido sancionada entre otros, en los PS/682/2012, PS/232/2013, PS/731/2013. Es decir, la conducta antijurídica llevada a cabo por JAZZTEL es reiterada y debe subrayarse que es indudable que una entidad con importante volumen y tratamiento de datos ha actuado sin la diligencia suficiente para no evitar conductas como las denunciadas y prueba de ello el elenco de sanciones de la que es tributaria, con independencia de que se aplique una norma u otra, o que se hayan remitido comunicaciones comerciales sin legitimación por medios electrónicos o por otros medios, ya sea postal, ya sea mediante llamadas telefónicas. En cualquier caso, como se ha señalado ut supra, se han valorado las circunstancias prevista en el art. 40 de la LSSI, debiendo desestimarse las alegaciones planteadas por la recurrente. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, JAZZ TELECOM, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por JAZZ TELECOM, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 14 de enero de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00514/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad JAZZ TELECOM, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es