REPOSICION-PS-00514-2014

1/22 Procedimiento nº.: PS/00514/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00233/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad D. A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00514/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 24 de febrero de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00514/2014, en virtud de la cual se resolvía ARCHIVAR este procedimiento abierto a FINANCIÈRE MEDIA, SPA por la supuesta infracción de lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Correo Electrónico (LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de la citada Ley. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 2 de marzo de 2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00514/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Que con fecha 17 de marzo de 2014 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que venía recibiendo spam de PLANETA, en concreto, el pasado 27 de febrero, como ya había ocurrido en varias ocasiones anteriores, sin tener relación comercial con ellos ni haber autorizado la inclusión de sus email en sus bases de datos; y ello a pesar de haber pedido la baja y figurar en las listas Robinson, en las cuales ya estaba desde el 2009. Además, la empresa que enviaba el spam en nombre de PLANETA, también había enviado spam de IBERIAEXPRESS, ALLIANZ, y muchas otras, sin tramitar la baja. SEGUNDO: Que en fecha 7 de marzo de 2014 (13:55) se remitió un correo electrónico de Iberia Express - Mi Selección Exclusiva con destino a la cuenta ....@.... y con el asunto “Las plazas vuelan con Iberia Express: date prisa”, mediante el cual se realizaba una oferta comercial. TERCERO: Que en fecha 11 de marzo de 2014 (13:59) se remitió un correo electrónico de Planeta DeAgostini ‐ Mi Selección Exclusiva con destino a la cuenta ....@.... y con el asunto “NULL, pide 60 fichas para cultivar tu huerto por 0,95 Euros”, mediante el cual se realizaba una oferta comercial. Al pie del correo electrónico constaba: “Ha recibido este e-mail porque se ha registrado en un sitio socio de Mi Selección Exclusiva”. CUARTO: Que en las actuaciones previas de investigación se constató que, de las cabeceras de correo electrónico aportadas se desprende que el correo electrónico C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 fue enviado desde la dirección IP ***IP.1, que resultó estar ubicada en Francia. Dicha información fue corroborada por el DNS, comprobándose que el segmento de direcciones al que pertenece dicha IP está asignado a Experian CheetahMail France Network. QUINTO: Que en los correos electrónicos comerciales detallados en los puntos 2º y 3º anteriores figuraba que el ejercicio de derechos ARCO o de oposición al envío de correos ante FINANCIERE MEDIA o a través de la dirección de correo electrónico .....@...... y un enlace de baja. SEXTO: Que IBERIA manifestó a esta Agencia en dicha fase de actuaciones previas de investigación que: “La comunicación comercial adjunta a la Solicitud de referencia como Doc. N° 1 (en adelante, “la comunicación comercial”), ha sido enviada por Mi Selección Exclusiva (en adelante, “la entidad emisora”) y no por Compañía Operadora de Corto y Medio Radio Iberia Express, S.A.U. (en adelante, “Iberia Express”). Iberia Express no mantiene ni ha mantenido nunca una relación contractual con la entidad emisora, por lo que nos resulta imposible aportar copia del contrato o soporte documental de dicha relación tal y como se solicita”. SÉPTIMO: Que PASA asimismo manifestó a esta Agencia en la investigación previa realizada que: “En primer lugar, se aclara que PASA no tiene ningún tipo de relación con la entidad emisora del anuncio recibido por el Sr. A.A.A., por lo que no procede la aportación del contrato solicitado. Según consta al pie del anuncio “Cultivo mi propio huerto”, el mensaje fue remitido por Ml SELECCIÓN EXCLUSIVA, cuya razón social es FINANCIÉRE MEDIA, SPA. Por tanto, es FINANCIERE MEDIA, SPA la entidad emisora del anuncio”. OCTAVO: En fecha 17 de junio de 2014 por parte de la Inspección de Datos de esta Agencia se remitió a FINANCIERE solicitud de información, así como en fecha 18 de junio de 2014 se remitió un correo electrónico a la cuenta .....@......, sin que a fecha de hoy se haya recibido respuesta al respecto>>. TERCERO: D. A.A.A. ha presentado en fecha 3 de marzo de 2015, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que sí está acreditada la condición de prestador de servicios de la entidad denunciada, pues en la propia página web se reconoce la titularidad y uso de la misma. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por D. A.A.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a VI, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora establece que: “2. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento”. En consecuencia, y dado que el correspondiente Acuerdo de inicio se notificó a FINANCIÈRE MEDIA, SPA en fecha 11 de septiembre de 2014, tal como se acredita por el correspondiente acuse de recibo del Servicio de Correos, sin que conste que dicha entidad haya realizado alegaciones al respecto, y elevado el expediente al Director, se procede a la resolución del presente procedimiento sancionador de acuerdo con la normativa precitada. III Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada entre el público en general es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española, tanto por la LSSI (a consecuencia de la transposición de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio) como por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes y servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, si bien esta prohibición encuentra la excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que fueron objeto de contratación”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del art. 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. Como ya se ha señalado en cuanto a la posible obtención ilícita de los datos del destinatario, la práctica del “spam” además de suponer una infracción a la LSSI, puede significar una vulneración de la legislación sobre protección de datos, ya que hay que tener en cuenta que la dirección de correo electrónico puede ser considerada como dato de carácter personal. La Directiva sobre Privacidad en las Telecomunicaciones, de 12/07/02, (Directiva 2002/58/CE) actualmente transpuesta en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que modifica varios artículos de la LSSI, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de correo electrónico con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. Por lo tanto, atendiendo al enunciado del art. 21.1 de la LSSI, resulta esencial delimitar el sentido aplicado por la citada normativa a la exigencia de consentimiento, previo y expresamente manifestado por el destinatario del mensaje, para que pueda admitirse el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico. La repetida LSSI, que tiene por objeto, entre otras materias, la regulación del envío de las comunicaciones comerciales por vía electrónica, establece expresamente en su artículo 1.2 que las disposiciones contenidas en la misma se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en las normas que tengan como finalidad la protección de datos personales. Al referirse en el Título III de la LSSI a las “comunicaciones comerciales por vía electrónica”, el artículo 19 de la LSSI declara igualmente aplicable la LOPD y su normativa de desarrollo, “en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Esta rotunda previsión legal permite afirmar que, además de lo establecido en la LSSI, serán exigibles en el tratamiento de datos personales para la realización de comunicaciones comerciales por medios electrónicos el conjunto de principios, garantías y derechos contemplados en la normativa de protección de datos de carácter personal. IV En el presente caso concreto, con fecha 17 de marzo de 2014 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que venía recibiendo spam de PLANETA, en concreto, el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 pasado 27 de febrero, como ya había ocurrido en varias ocasiones anteriores, sin tener relación comercial con ellos ni haber autorizado la inclusión de sus email en sus bases de datos; y ello a pesar de haber pedido la baja y figurar en las listas Robinson, en las cuales ya estaba desde el 2009. Además, la empresa que enviaba el spam en nombre de PLANETA, también había enviado spam de IBERIAEXPRESS, ALLIANZ, y muchas otras, sin tramitar la baja. En efecto, y como consta acreditado en el expediente, en fecha 7 de marzo de 2014 (13:55) se remitió un correo electrónico de Iberia Express - Mi Selección Exclusiva con destino a la cuenta ....@.... y con el asunto “Las plazas vuelan con Iberia Express: date prisa”, mediante el cual se realizaba una oferta comercial. Y en fecha 11 de marzo de 2014 (13:59) se remitió otro correo electrónico, en esta ocasión, de Planeta DeAgostini ‐ Mi Selección Exclusiva con destino a la cuenta ....@.... y con el asunto “NULL, pide 60 fichas para cultivar tu huerto por 0,95 Euros”, mediante el cual se realizaba una oferta comercial. Al pie del correo electrónico constaba: “Ha recibido este e-mail porque se ha registrado en un sitio socio de Mi Selección Exclusiva”. En las actuaciones previas de investigación se constató que, de las cabeceras de correo electrónico aportadas se desprende que el correo electrónico fue enviado desde la dirección IP ***IP.1, que resultó estar ubicada en Francia. Dicha información fue corroborada por el DNS, comprobándose que el segmento de direcciones al que pertenece dicha IP está asignado a Experian CheetahMail France Network. Asimismo, se constató que en los correos electrónicos comerciales detallados anteriormente figuraba que el ejercicio de derechos ARCO o de oposición al envío de correos ante FINANCIERE MEDIA o a través de la dirección de correo electrónico .....@...... y un enlace de baja. Por otra parte, se solicitó información a las entidades citadas en esa publicidad. Así, IBERIA manifestó a esta Agencia en dicha fase de actuaciones previas de investigación que la comunicación comercial en cuestión había sido enviada por Mi Selección Exclusiva y no por Compañía Operadora de Corto y Medio Radio Iberia Express, S.A.U. (Iberia Express); añadiendo que no mantenía ni había mantenido nunca una relación contractual con la entidad emisora, por lo que les resultaba imposible aportar copia del contrato o soporte documental de dicha relación tal y como se solicita. Del mismo modo, PASA manifestó que no tenía ningún tipo de relación con la entidad emisora del anuncio recibido por el denunciante por lo que no procedía la aportación del contrato solicitado; añadiendo que, según constaba al pie del anuncio “Cultivo mi propio huerto”, el mensaje fue remitido por Ml SELECCIÓN EXCLUSIVA, cuya razón social es FINANCIÉRE MEDIA, SPA. Por tanto, es FINANCIERE MEDIA, SPA la entidad emisora del anuncio. Por ello, en fecha 17 de junio de 2014 por parte de la Inspección de Datos de esta Agencia se remitió a FINANCIERE solicitud de información, así como en fecha 18 de junio de 2014 se remitió un correo electrónico a la cuenta .....@......, sin que a fecha de hoy se haya recibido respuesta al respecto. V Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 “
2. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. Por su parte el Anexo
3. a)de la citada LSSI reconoce como Servicios de la Sociedad de la Información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los envíos de comunicaciones comerciales. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
4. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
5. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. A través de dicha definición el Legislador español transpuso el concepto recogido en las Directivas 98/34/CEE, de 22 de junio, del Parlamento y del Consejo, por la que se establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la Sociedad de la Información, modificada por la Directiva 98/84/CE, de 20 de noviembre, del Parlamento y del Consejo, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE, a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicaciones comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE que recoge lo previsto en las citadas Directivas 98/34/CE y 98/84/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
6. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 VI Tal como ya se ha indicado, en el presente caso concreto se ha constado que, de las cabeceras de correo electrónico aportadas se desprende que el correo electrónico fue enviado desde la dirección IP ***IP.1, que resultó estar ubicada en Francia. Dicha información fue corroborada por el DNS, comprobándose que el segmento de direcciones al que pertenece dicha IP está asignado a Experian CheetahMail France Network. Y por otro lado, que en los correos electrónicos comerciales figuraba que el ejercicio de derechos ARCO o de oposición al envío de correos debía llevarse a cabo a través de la dirección de correo electrónico .....@....... Sin que se haya podido constatar que la titular del citado dominio sea la entidad imputada FINANCIERE MEDIA, SPA. Por lo tanto, aunque la lP detallada en el párrafo anterior viene a confirmar la realización de los envíos, no acredita empero dicho dato por si solo la condición de prestador de servicios de la sociedad de la información de la entidad imputada, y su condición de responsable último de los envíos; al no haberse podido vincular la mencionada IP a la entidad imputada FINANCIERE MEDIA, SPA. En este sentido, recordar los artículos 24.2 de la Constitución Española y 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, reconocen el derecho a la presunción de inocencia en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador. Su contenido esencial implica no sólo la acreditación de los hechos ilícitos, sino también “...la prueba de la responsabilidad del sujeto en la comisión de los mismos” (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1990). La presunción de inocencia debe regir, sin excepciones, en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del “ius puniendi” del Estado, en sus diversas manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 76/1990 de 26 de abril de 2004, consideraba que el derecho a la presunción de inocencia comporta: “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.” Conforme señalaba, asimismo, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de octubre de 1998, el derecho a la presunción de inocencia “no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de meras sospechas – y tiene que explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria pueda entenderse de cargo.” Y en el presente caso concreto, pese a existir esa sospecha de que los envíos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 en cuestión pudieran haber sido realizados efectivamente por FINANCIÈRE MEDIA, SPA, no se ha acreditado en el expediente que esta entidad llegara a realizar sin ningún tipo de duda la conducta infractora, máxime cuando no se ha establecido la vinculación entre la susodicha IP, sita en Francia, y el dominio existente para la página web web www.mi-seleccion-exclusiva.com, a la que aluden los correos remitidos>>. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, D. A.A.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. IV Además de lo expuesto anteriormente, se hace obligado recordar aquí de igual modo la Resolución E/04548/2014 del Director de esta Agencia Española de Protección de Datos de fecha 13 de julio de 2015; que dice lo siguiente: <<En contestación a los escritos referenciados en el ANEXO I de la presente resolución frente a las entidades que se citan en el mismo, presentados por D. A.A.A.(el denunciante en adelante) y respecto de la actividad de este como denunciante que consta en esta Agencia Española de Protección de Datos debe señalarse en base a los siguientes ANTECEDENTES I Durante el plazo analizado comprendido entre el 17/03/2014 y el 8/07/2015 el denunciante ha presentado en 836 ocasiones escritos de denuncia por vulneración de su derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos de acuerdo con el art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI en adelante), lo que supone el 64% del total de denuncias presentadas en relación con esa actividad. Tal como se expone durante la presente resolución, algunos de esos escritos han dado lugar a resoluciones de inadmisión por no atender la subsanación correspondiente, procedimientos de archivo de actuaciones, procedimientos de apercibimiento y procedimientos sancionadores, de modo que los escritos referenciados en el ANEXO I, excluyendo los anteriormente citados, hacen un total de 820, respecto de los cuales se realiza el análisis que procede a continuación. II Es preciso destacar que el dominio consulintel.es al que pertenecen las cuentas de correo que reciben las comunicaciones comerciales puestas de manifiesto por el denunciante, está registrado a nombre de CONSULTORES INTEGRALES EN TELECOMUNICACIONES CONSULINTEL S.L., en adelante CONSULINTEL, una sociedad de la que el denunciante consta como apoderado en el Registro Mercantil C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22 Central. Dicha entidad de base tecnológica, se define como “…líder en el mercado de las redes, sistemas y telecomunicaciones…” y en su propia página web 1 manifiesta que “Consulintel le ofrece su conocimiento y experiencia en redes de datos para poder crear su red a medida. Para ello se cubren todos los aspectos necesarios: [.....] Equipos y configuraciones de seguridad: Firewalls, proxies, filtrado de contenidos, anti-virus, antispam, IDS, etc.”. Asimismo, en el correo electrónico de 20/08/2014 remitido por el denunciante a esta Agencia, puso la atención sobre el hecho de que los correos electrónicos que le eran remitidos sin asunto “…pasan automáticamente a la bandeja de SPAM pues es una de los filtros más eficaces para evitar parte del SPAM, dado que muchos spammers no usan asunto para despistar. Este email estaba en la bandeja de SPAM, pero como la superviso varias veces al día, lo he descubierto de casualidad, otras veces, al final del día son borrados automáticamente.”. Por lo que se deduce claramente que el denunciante dispone de una carpeta en su gestor de correo para “spam” donde se almacenan los correos así clasificados que son borrados cada día sin que el destinatario llegue a recibirlo, y por tanto si la producción de perjuicio o lesión alguna a su derecho a no recibir comunicaciones comerciales no autorizadas. También debe ponerse la atención en el análisis de las cabeceras de los correos electrónicos cuya recepción se denuncia, pues muestra que el denunciante dispone de un programa anti-spam conocido como “SpamAssasin” que examina los correos recibidos y, si los clasifica como spam, añade al comienzo del asunto del correo electrónico el texto “[*SPAM* Score/Req: X/Y]” donde X es la puntuación obtenida por el correo en cuestión e Y el límite superado por el cual se ha clasificado como spam. Un ejemplo del funcionamiento del programa puede hallarse en las cabeceras aportadas en las denuncias con número de registro de entrada 256460/2014, 292372/2014, 308258/2014 o 325759/2014 en los que el citado sistema anti-spam clasificó los correos como spam modificando el asunto de los mismos. Esos correos electrónicos, dada su clasificación y las manifestaciones del denunciante, no fueron recibidos en los buzones a los que iban dirigidos, sino que fueron recuperados ex profeso de la carpeta de spam para ser denunciados ante esta Agencia. Por lo que dados los elementos valorados, se deduce que el denunciante dispone de conocimientos y medios tecnológicos para aminorar la posible lesión a su derecho de no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos ex art. 21 de la LSSI, y sin embargo demuestra una clara intención de sobredimensionar la lesión producida por la recepción de correos electrónicos e instrumentalizar la protección que dicha norma otorga a los destinatarios de los Servicios de la Sociedad de la Información, para acudir sistemáticamente a esta Agencia Española de Protección de Datos incurriendo en un claro abuso del derecho, que más adelante se analizara. III 1 www.consulintel.es/servicios/servicios-de-red C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 Por otro lado, en aquellos casos en los que el denunciante aporta algún tipo de evidencia en relación con la oposición al envío de comunicaciones comerciales ejercida ante los remitentes, éstas no prueban el ejercicio efectivo de dicho derecho porque adolecen de alguno o varios de los siguientes defectos que se pueden sintetizar en:
7. a)No utiliza los medios proporcionados por el remitente para solicitar la baja o las solicitudes van dirigidas a direcciones equivocadas. La mayor parte de los correos electrónicos objeto de denuncia incluyen como medio para solicitar la baja de la lista de destinatarios un enlace o hipervínculo. A pesar de ello, en ninguna de las denuncias ha acreditado o manifestado el denunciante haber hecho uso de dichos medios. Las campañas de marketing electrónico suelen contar sus destinatarios por miles o decenas de miles y las solicitudes de baja se cuentan por cientos cada mes. Es por ello que el uso de un enlace como medio de baja es muy habitual frente a otros (p.e. un buzón de correo electrónico) porque los enlaces facilitan la gestión automatizada de las bajas. En otros supuestos es práctica habitual de las empresas utilizar buzones desatendidos para la remisión masiva de las comunicaciones comerciales y disponer de un enlace o un buzón de gestión automatizada distinto para la gestión de las bajas. Pues bien, sirva a modo de ejemplo que en los expedientes E/1876/2014, E/2865/2014 E/1882/2014 o en el A/236/2014 las comunicaciones remitidas al denunciante tienen una dirección exclusiva para las bajas, o un enlace a los efectos de solicitar el cese de los envíos, mientras que el denunciante no hace uso dichos medios, dirigiéndose a otras cuentas de correo vertiendo insultos y amenazas, escogidas no entre aquellas especializadas en gestión de privacidad sino que suelen ser direcciones generales o de atención al cliente entre cuyas funciones no siempre esta atender este tipo de funciones. En este sentido resulta necesario destacar los hechos analizados en el E/1948/2014 donde solicita la baja desde una cuenta no receptora de la comunicación comercial a una dirección no habilitada al efecto, a pesar de constar en las comunicaciones recibidas una cuenta denominada .....@turismusica.com, que atendiendo a su literalidad y su no utilización evidencian una intención torticera del denunciante con la finalidad de “llevar el asunto” ante esta Agencia Española de Protección de datos, pudiendo haber eliminado tal situación con el simple envío de un correo a la dirección indicada.
8. b)No aporta respuesta o evidencia de recepción de la solicitud. Los correos electrónicos sin acuse de recepción o lectura que en la mayor parte de los casos aporta el denunciante no prueban la recepción de la solicitud de baja por parte del remitente de la comunicación. Así se establece por ejemplo en la resolución RR/00683/2014.
9. c)Las solicitudes son remitidas desde cuentas distintas de la receptora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 El denunciante realiza peticiones genéricas de baja, es decir, solicita la baja de todas las cuentas del dominio CONSULINTEL desde la cuenta webmaster@...., sea o no la receptora de los correos comerciales, sin solicitar la baja desde cada una de las cuentas receptoras. Es posible que los destinatarios de las solicitudes de baja al observar que el solicitante no coincide con el receptor de sus mensajes opten por ignorar la solicitud de baja al no poder acreditar que el primero tenga potestad de actuar en nombre del segundo. Sirva a modo de ejemplo las comunicaciones contenidas en los expedientes E/2776/2014 (en el que recibe correos electrónicos en la dirección de info@.... y solicita la baja desde las cuentas ....@.... o catgenie.es), o el E/2769/2014 (en el que recibe los correos electrónicos en las direcciones de info@1.... o compras@...... y solicita la baja dese la cuenta webmaster@....). En el mismo sentido, son de especial relevancia los hechos analizados en los procedimientos PS/484/2014 y A/253/2014, en los que la cuenta de correo receptora hace referencia a un nombre y apellido que evidentemente no pertenece al denunciante, .....1@consulintel.es y éste solicita el cese desde la cuenta en la que consta su nombre y apellido .....2@cosulintel.es. (En el mismo sentido cabe citar los expedientes E/2761/2014 y E/ 2882/2014 que las cuentas de correo receptoras hacen referencia una identidad determinada como .....3@consulintel.es o .....4@usum.es y éste solicita el cese desde la cuenta en la que consta su nombre y apellido sin coincidir si quiera el dominio). Por lo que no resulta extraño suponer que se creen dudas más que razonables en el receptor de la solicitud de baja, respecto de la titularidad de la cuenta y legitimidad en el uso de la misma.
10. d)Solicitudes de baja y denuncia frente a entidades no remitentes. En ocasiones el denunciante aporta solicitudes de baja atendidas por remitentes distintos a los denunciados, es decir recibe correos que promocionan los productos de una empresa (empresa A) pero enviados por una empresa de telemarketing, (empresa B), y éste se dirige a la empresa B solicitando la baja de los envíos. Presuponiendo así que no va a ser receptor de publicidad en el futuro de la empresa A, a la que no se ha dirigido, y sin tener en cuenta que dicha empresa puede contratar con otra empresa de telemarketing (empresa C) los envíos publicitarios y no ser conocedora de la baja solicitada. Cuestión que se solventaría si se dirigiera fundamentalmente a la empresa A para no tener que denunciar posteriores envíos. IV Asimismo se ha observado en la documentación que acompaña el denunciante en sus escritos, la instauración en las comunicaciones previas realizadas con los remitentes-denunciados, de un texto normalizado del que se vislumbran las intenciones y objetivos del denunciante alejados de preservar su derecho a no recibir C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 comunicaciones comerciales: El denunciante lejos de acudir a los medios de baja ofrecidos en cada comunicación ( ya sea a través de un enlace habilitado al efecto, ya sea a través de una cuenta de correo determinada) además de solicitar la baja con las deficiencias apuntadas en el apartado anterior, se ha detectado en varias denuncias que en el intercambio previo de correos con los denunciados introduce un texto formato tipo donde constan expresiones como: “…no pararé hasta que les hunda…”, “…no pararé hasta que paguen las consecuencias….”, (denuncias con nº de entrada 10835/2014,182160/2014) o incluso textos como “…gastare lo mismo que me ha costado procesar su puto spam en pagar a alguien para que le aleccione a usted y a su familia” ( denuncia con nº de entrada 28071/2014). O expresiones como “basta ya les juro que lo pagaran caro Uds. y sus familias… (Documentación adjunta en la denuncia con nº de entrada 177589/2014). Deduciendo por la literalidad de los textos señalados una intención muy concreta y alejada de minimizar la eventual lesión a su derecho a no recibir comunicaciones comerciales no solicitadas. V Por otro lado debe tenerse en cuenta que con las carencias apuntadas respecto de las solicitudes de baja o incluso con la ausencia de éstas, y sin perjuicio del consentimiento previo y expreso que exige el art. 21.1 de la LSSI, se puede llegar a crear una suerte de apariencia de legitimación en aquellos remitentes que ofrecen en sus mensajes un medio de baja y que no es utilizado de modo correcto por éste, y a su vez se vislumbra una intención en el denunciante alejada de evitar que se produzcan nuevos envíos que pudieran vulnerar el derecho a no recibir comunicaciones comerciales no solicitadas o sin la concurrencia de los presupuestos que determina el art. 21.2 de la LSSI. De lo anteriormente señalado ha sido informado el denunciante en las multitud de resoluciones, sirvan a modo de ejemplo las recaídas en los procedimientos E/1876/2014, E/1948/2014, E/2761/2014, y sin embargo ha continuado presentando denuncias basadas en las mismas circunstancias (solicitudes de baja no atendidas) y en con los mismos carencias probatorias señaladas anteriormente. Lo que conlleva a reiterar en las sucesivas resoluciones de la Agencia idénticos argumentos a los ya recogidos en resoluciones anteriores, que son plenamente conocidas por el denunciante. En definitiva, se pone de manifiesto el escaso rigor del denunciante a la hora de acudir a esta agencia ya que incorpora a sus escritos circunstancias que ya fueron objeto de análisis y desestimación. VI De las actuaciones previas de investigación iniciadas a raíz de las denuncias presentadas y por tanto excluyendo aquellas que se inadmitieron y aquellas respecto de las que se pidió subsanación y no fueron atendidas, algunas han sido archivadas al no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 apreciarse infracción tras realizar los requerimientos oportunos, mientras que otras han dado lugar a procedimientos de apercibimiento (A/236/2014, A/253/2014, y A/260/2014) o procedimientos sancionadores (PS/00484/2014 Y PS/514/2014 [este último objeto del presente recurso de reposición]), que también han sido finalmente archivados. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para resolver corresponde al Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de acuerdo con el artículo 43.1, segundo párrafo, de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo, LSSI). II El artículo 89.4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LRJPAC) establece que: “En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver (……), aunque podrá resolver la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el artículo 29 de la Constitución.”. Por tanto, la obligación que tiene la Administración de resolver no es incompatible con la inadmisión de las solicitudes de los interesados en los términos fijados en el artículo y apartado citado. A este respecto, incluso en el ámbito judicial la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en la sentencia de 21 de marzo de 1988, determina que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido constitucionalmente en el artículo 24 comprende el derecho a obtener resolución fundada, sea o no favorable a las pretensiones de las partes, resolución que podrá ser de inadmisión siempre que concurra causa legal para ello. Esto es así porque quien ejercita la acción no tiene, en el marco del artículo 24.1 de la Constitución, un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso sí, en cambio, a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos expresando, en su caso, las razones de la no continuación de su tramitación (ATC 24-9-1986, 22-4- 1987 entre otros). III El artículo 31.1.
11. a)de la LRJPAC, señala que se consideran interesados en el procedimiento administrativo quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. El interés legítimo que habilita para personarse en el procedimiento administrativo, y que por tanto resulta título legitimador según la jurisprudencia, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 perfila con unos rasgos determinados que, por lo que a éste supuesto concreto interesa, se señalan los siguientes: - El interés legítimo es identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida. (STC 60/1982, 62/1983, 257/1988, 97/1991 o 195/1992). - El interés legítimo no es un mero interés en el respeto de la legalidad. (STS de 22 de noviembre de 1996) - se concreta en un interés directo, como interés en sentido propio, cualificado o específico, no siendo posible confundirlo con un interés genérico en la preservación de derechos abstractos - Conlleva la titularidad de un interés directo, personal y legítimo que pueda resultar afectado por la resolución que se dicte, interés que existe siempre que pueda suponerse que la declaración jurídica preconizada colocaría a los recurrentes en condiciones naturales y legales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico…. (STS de 24 de mayo de 1985). - El interés legítimo ha de derivar de una repercusión de la actuación administrativa en el ámbito vital o de interés de la persona real, efectivo y actual, sin comprender lo intereses futuros, eventuales o hipotéticos (STC 93/1990). Sobre este particular conviene recordar que el procedimiento sancionador constituye una de las manifestaciones del "ius puniendi" del Estado y se inicia siempre de oficio por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad a lo previsto en el artículo 122.2 del RGLOPD, como así ha mantenido la Audiencia Nacional en sentencias como, entre otras, la dictada en marzo de 2006(REC 319/2004). Por tanto es competencia exclusiva de la Agencia Española de Protección de Datos valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura, no existiendo obligación de iniciar procedimiento ante cualquier petición realizada por tercero, sino que la misma ha de basarse en la existencia de elementos que justifiquen dicho inicio de actividad sancionadora. Por otro lado debe recordarse que, para definir la condición de "interesado" para instar al ejercicio de la competencia sancionadora de esta Agencia, la STS de 6 de octubre de 2009 dispone que el denunciante no es interesado, y lo hace en los siguiente términos: "el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar la resolución de la Agencia en lo que concierne al resultado sancionador mismo” (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación, etc.)“ En este aspecto debe señalarse que en la actuación del denunciante se vislumbra un interés fundamental en que sus denunciados sean sancionados, que sobrepasa el interés en que no se produzcan las conductas que denuncia, pues como ya se dijo en los Antecedentes, dispone de los conocimientos y medios técnicos para evitar las conductas denunciadas y no utiliza los medios de baja puestos a su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 disposición, para dedicarse a enviar correos electrónicos donde vierte de modo sistemático expresiones como “no parare hasta que les hunda”, cuya literalidad no admite interpretaciones. Asimismo, el denunciante conoce el criterio de esta Agencia Española de Protección de Datos, en el sentido de su consideración como legitimado para recurrir las Resoluciones que no satisfagan su interés, cítese a modo de ejemplo los recursos de reposición R/878/2014, RR/020/2015, RR/231/2015 y RR/232/2015 que son todos desestimatorios en la medida que la ley le otorga su protección como destinatario de los servicios de la sociedad de la información pero no un derecho subjetivo a que se imponga sanción a aquellos prestadores de servicio que hayan podido vulnerar los derechos que recoge la LSSI. En el mismo sentido se ha manifestado la SAN de 27 de mayo de 2010: "quien denuncia hechos que considera constitutivos de infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar en vía jurisdiccional lo que resuelva la Agencia.(...) La razón es, en sustancia, que el denunciante carece de la condición de interesado en el procedimiento sancionador que se puede incoar a resultas de su denuncia. Ni la Ley Orgánica de Protección de Datos ni su Reglamento de desarrollo le reconocen esa condición. f...) El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado". Aplicando la doctrina pacífica del Tribunal Supremo, conforme a la cual "la denuncia no convierte al denunciante en titular de un derecho subjetivo ni de un interés personal o legítimo que hubiera de traducirse en un beneficio o utilidad" la circunstancia de haber presentado varias denuncias en esta Agencia, no le otorga por sí mismo la condición de interesado, todo ello sin perjuicio de las circunstancias que rodean la presentación de las mismas señaladas en los Antecedentes de la presente Resolución. IV Por otra parte, el artículo 7 del Código Civil ( CC en adelante) , dispone que: “1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”. La buena fe es un principio general del derecho incorporado al Derecho positivo que se traduce en la imposición de una serie de deberes a quien ostenta la titularidad de un derecho. A su vez la consideración de que un derecho se ha ejercitado de manera abusiva se ha de apoyar en datos objetivos, rigurosos y ciertos, de manera que conste probado que el titular del derecho ha sobrepasado manifiestamente los límites normales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 de este con ocasión de su ejercicio. A este respecto, señala la sentencia del TS de 20/05/2002 que “De esta forma, para los tribunales de esta jurisdicción, el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo que la ley no ampara (art. 7.2 del CC), supone que aun respetando los límites formales con la actuación desarrollada por los que son titulares de los derechos se produce una vulneración de los valores o de la idea axiológica que forma parte del contenido del derecho subjetivo o de la norma cuyo objetivo se trata”. Por tanto, en ocasiones, aun ejercitando los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce y actuando de manera que se respeten formalmente los requisitos fijados por la ley, su ejercicio resulta abusivo. Esto, bien porque se efectúa de manera anormal en relación con el fin perseguido por la norma jurídica, o bien con ausencia de un interés legítimo o sobrepasando en exceso los limites naturales del derecho hasta el punto que queda desvirtuado en su esencia. En este sentido de los antecedentes obrantes en esta Agencia respecto del denunciante, se pone de manifiesto un ejercicio anormal de su derecho, tanto por cuestiones cuantitativas (recuérdese que en el periodo comprendido entre el 17/03/2015 y el 8/07/2015 presentó el 64% de las denuncias de spam) como cualitativas (presentación de denuncias carentes de documentación acreditativa del ejercicio de oposición o las relativas al ejercicio de oposición con las deficiencias apuntadas) La doctrina del abuso de derecho ha servido de fundamento para negar que concurra un interés legítimo a quien, de forma reiterada se dedica a impugnar actos y acuerdos del BOE. Así, la STS de 05/05/1997 califica la conducta enjuiciada como abusiva al añadir que: “El instituto del proceso es el instrumento para la satisfacción del derecho fundamental de tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. El conocimiento por la Sala de los recursos que, a parte del presente, tiene impuestos el recurrente, evidencia que este, como los demás, no responde a un interés que con arreglo a los parámetros usuales puede calificarse de legítimo, sino que supone un manifiesto abuso de derecho al uso del instrumentos del recurso, bastando la lectura del escrito de interposición del presente, como de los demás coincidentes en fechas, o muy próximas entre sí, para evidenciar que el recurrente, en unos escritos de factura material casi ilegible y de contenido lógico incoherente para defender un concreto interés identificable, sino viene impugnando por sistema cualquier disposición o acto de que tiene noticia a través del Boletín Oficial del Estado, referidos a nombramientos de distintas instituciones y organización en general, porque entiende que todo el actual sistema estatal está viciado,…Es claro que el uso del instituto procesal que pretende el recurrente pugna con los limites y finalidad lógicos del mismo, lo que constituye un manifiesto abuso de derecho, apreciable a limine, y que justifica el uso por el Tribunal de la facultad establecido en el art. 11.2 de la LOPD, que quedó transcrito, debiéndose rechazar ad limine el recurso del demandante y ordenarse el archivo de las actuaciones”. Por su parte, en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC en adelante) y dentro del Libro I, Título VIII, dedicado a la buena fe procesal establece en el artículo 247 que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 “1. Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. 2. Los tribunales rechazaran fundadamente las peticiones e incidentes que se formule con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal”. En relación con el principio de la buena fe (ya sea en su vertiente material art. 7 CC o en su vertiente procesal-formal art. 247 LEC) y su adecuación en la actuación del denunciante, basta con realizar una remisión a la literalidad de las denuncias citadas en el apartado
12. d)del Antecedente III de la presente resolución para evidenciar la ausencia de dicho principio. Asimismo, en relación con dicho principio de la buena fe, la actuación del denunciante consistente en acudir ex profeso a la bandeja de entrada del gestor de correo Anti-Spam para recuperar los correos electrónicos en cuestión, así como que en lugar de utilizar el medio de baja al efecto se viene dedicando a remitir correos electrónicos a distintas direcciones profiriendo insultos y amenazas, resulta también contrario a la buena fe más básica y elemental. Siendo especial reveladora la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2011 recaída en el Recurso nº 425/2007, que analiza una supuesta vulneración del derecho de acceso por parte de una Universidad Pública respecto de un administrado que tenía permanente acceso a sus datos en su cualidad de usuario habilitado informáticamente, estimando que invocar la ausencia de satisfacción del derecho de acceso resulta contraria al principio de buena fe, porque precisamente disponía de los medios para “acceder a sus datos” autónomamente sin tener que acudir al responsable del fichero. En concreto en su Fundamento de Derecho Cuarto dispone que: Dado que este hecho ha de tenerse por cierto, es claro que la solicitud de acceso a los datos personales recogida en el escrito de 9 de febrero de 2004 era reiterativa, cuando no meramente retórica; y, por esta misma razón, presentar una reclamación ante la AEPD por incumplimiento del deber de permitir el acceso a los datos personales supone, sin duda alguna, un comportamiento contrario a la buena fe. No es leal reprochar a otro no haber hecho algo que, en realidad, ya ha hecho. Y justificar esta imputación en la inobservancia de formas y plazos previstos en la ley no deja de ser un abuso de los requisitos formales, algo que ha sido tradicionalmente visto como uno de los supuestos arquetípicos de vulneración del principio general de la buena fe. Es más: no se trata sólo de que el solicitante dispusiera de la posibilidad permanente de acceso a sus datos personales por vía informática, sino que en su escrito de 9 de febrero de 2004 no especificó mediante qué concreto medio de acceso quería que su derecho fuese satisfecho; y, en estas circunstancias, afirmar que se le denegó el acceso en el plazo legalmente previsto resulta sencillamente una abusiva deformación de la realidad. Es pacífico, por lo demás, que el principio general de buena fe no sólo debe guiar la actuación de la Administración con respecto a los administrados, tal como dispone el art. 3 LRJ-PAC , sino que también ha de presidir el ejercicio de toda clase de derechos por los particulares por imperativo del art. 7 CC . Dado que el ejercicio desleal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 del derecho de acceso a los datos personales por el particular no es merecedor de tutela, la AEPD, en cuanto entidad administrativa encargada de velar por el cumplimiento de la legislación de protección de datos, no debió estimar que la UNED había vulnerado el derecho de don Manuel ; y lo propio cabe decir del tribunal a quo, al reputar ajustada a derecho la citada decisión de la AEPD. Por todo ello, el motivo segundo de este recurso de casación ha de ser estimado, lo que conduce a la anulación de la sentencia impugnada. La aplicación al caso del denunciarte es perfectamente viable, en el sentido de que están en posición de evitar o minimizar la eventual lesión a su derecho a no recibir comunicaciones comerciales y no acredita que haya realizado ninguna actuación efectiva a tal fin. V En el presente caso, como se expone en el inicio de esta Resolución, el denunciante se ha dirigido a la Agencia en cientos de ocasiones, con las carencias formales y materiales antes apuntadas, en sus denuncias. Estas reclamaciones han dado lugar a la apertura de procedimientos ante la AEPD, tanto de apercibimientos, sancionadores como, resoluciones de archivo de actuaciones y a la inadmisión ó desestimación de escritos. Ahora bien, como ya se expresaba en párrafos precedentes cuando los derechos se ejercitan ajustándose formalmente a los requisitos que establece la Ley, pero de manera anormal, de forma tal que se desvirtúa su contenido esencial, se incurre en un abuso de derecho que el ordenamiento jurídico en ningún caso puede amparar. La apreciación de una conducta como abusiva requiere y exige que la base fáctica ponga de manifiesto tanto circunstancias objetivas (anormalidad en su ejercicio) como subjetivas (ausencia de finalidad seria y legitima en el ejercicio del derecho). Pues bien, en el presente caso, de los antecedentes que constan en esta Agencia se desprende que existen circunstancias que permiten cuestionar la finalidad seria y legitima del denunciante en el ejercicio de los derechos por la LSSI que está obligado a un ejercicio coherente de su derecho, coherencia que se halla ausente en su actuación y de la que se deduce que todo su tiempo está destinado a la constante y repetitiva presentación de escritos sobre los mismos hechos supuestamente vulneradores de la LSSI, con pleno conocimiento del criterio de esta Agencia, lo que permite identificar su comportamiento como abusivo. El denunciante conoce bien la normativa de comunicaciones comerciales las obligaciones que les incumben en el tráfico jurídico entre las empresas y entidades con las que mantiene relaciones de cualquier índole. Sin embargo, se observa la utilización por el denunciante de determinadas argucias para a continuación invocar el incumplimiento por las entidades denunciadas de los requisitos fórmales exigidos por la normativa específica de comunicaciones comerciales. No utiliza los medios de baja establecidos al efecto, los utiliza de modo incorrecto o incluso oculta en su interposición de denuncias, circunstancias que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 dispensan la exigencia de la autorización previa y expresa para la remisión de comunicaciones comerciales tales como la existencia de relación comercial previa. Siendo muy ilustrativo a estos efectos, los hechos analizados en el procedimiento A/253/2014 donde tras solicitar información a la entidad denunciada, se acredita una relación comercial previa de varios años en la que, según manifiesta ésta, el denunciante es deudor de una gran suma de dinero y la intención de las denuncias es causarles el mayor perjuicio posible. Por todo ello, junto con el desbordado número de pretensiones que se han materializado por el denunciante ante este Centro Directivo, cabe deducir que se da el requisito objetivo que sobre abuso de derecho se han reproducido en los apartados anteriores y cuestiona, igualmente, la finalidad seria y legítima y, en consecuencia, el legítimo interés en sus pretensiones. VI En definitiva, de los antecedentes examinados y de las denuncias presentadas, se desprende que existen circunstancias que permiten cuestionar la finalidad seria y legitima del denunciante en el ejercicio de sus derechos, permitiendo identificar su comportamiento como abusivo y carente de buena fe. La LSSI regula el envío de comunicaciones comerciales con el fin último de garantizar a los usuarios de servicios de la sociedad de la información su derecho a no recibirlas si no lo desean. Pues bien, a pesar de que según lo expuesto en reiteradas ocasiones, el denunciante dispone de los medios técnicos, los conocimientos y el personal para evitar la recepción de correos electrónicos no deseados, no manifiesta ni acredita haber dispuesto de ellos lo que pone en cuestión que el fin último de las denuncias sea defender su derecho a no recibir comunicaciones comerciales no deseadas. El artículo 21.2 de la LSSI dispone que el prestador del servicio debe ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija y que este procedimiento consistirá en la inclusión de una dirección electrónica donde pueda ejercitarse el derecho siempre que la comunicación comercial se remita por correo electrónico, y como ha quedado sobradamente acreditado, los correos electrónicos recibidos por el denunciante disponen de dicho medio. Si bien es cierto que la LSSI dispone de un régimen sancionador para las actuaciones contrarias a lo dispuesto en los artículos 21 y 22, ha de tenerse en cuenta que en el presente caso el denunciante ha presentado 616 denuncias, en un breve espacio de tiempo, conforme al listado que figura en el Anexo I de esta resolución. Una interpretación de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y comercio electrónico que implique un exceso en el ejercicio de los derechos de modo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22 anormal e indiscriminado de los mismos, desvirtuaría en sí mismo el objeto y finalidad de la propia Ley. Así las cosas, en este caso concurren los elementos subjetivo y objetivo necesarios para calificar la conducta como abusiva
13. a)Como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, el denunciante no solicita la baja por los medios habilitados para ello sino por otros distintos que no garantizan que sus solicitudes sean atendidas y que no acreditan la recepción de las mismas, lo que cuestiona la finalidad seria y legítima de las solicitudes de baja efectuadas.
14. b)Con frecuencia los correos publicitarios aportados por el denunciante no fueron recibidos en las direcciones a las que iban dirigidos debido al sistema anti-spam que tiene instalado y fueron recuperados ex profeso de la carpeta de spam para ser denunciados ante esta Agencia
15. c)Del desbordado número de denuncias que se han materializado por el denunciante a pesar de haber sido desestimadas denuncias con idénticos supuestos aplicando los razonamientos jurídicos expuestos, plenamente conocido por el denunciante, cabe deducir que se da el requisito objetivo que sobre abuso de derecho se han reproducido en el fundamento anterior.
16. d)El denunciante posee conocimientos técnicos y medios materiales para impedir que se produzcan los hechos que denuncia, lo que evidencia que su interés no es tanto la tutela de su derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos, como la instrumentalización de las competencias sancionadoras de esta AEPD con el fin de perjudicar a terceros. Por tanto, queda cuestionada la finalidad seria y legítima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, y en consecuencia el legítimo interés en su pretensión, lo que determina la inadmisión de los escritos presentados por el denunciante y relacionados en el Anexo I de esta resolución. De todo lo anteriormente expuesto y de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 89 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el apartado 2 del artículo 11 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto y en el artículo 122.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la LOPD, se acuerda acumular los escritos que constan en el ANEXO I al presente expediente y no incoar actuaciones inspectoras, ni iniciar procedimiento sancionador o de infracción de las Administraciones Públicas. Contra este acto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos>>. ANEXO 1 [***ANEXO.1] Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 24 de febrero de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00514/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es