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REPOSICION-PS-00516-2012

1/12 Procedimiento nº.: PS/00516/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00486/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN S.L. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00516/2012, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 9 de abril de 2013 se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00516/2012, en virtud de la cual se imponía a la entidad DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN S.L., una sanción de multa de 6.000 € (seis mil euros) por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 5 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 13 de mayo de 2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00516/2012, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Que con fecha 3 de noviembre de 2011 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que había aparecido una foto suya en un folleto de propaganda electoral del PARTIDO NACIONALISTA VASCO de Orduña (folio 1). El denunciante aportaba copia de la foto objeto de la denuncia (folio 2). SEGUNDO: Que en las actuaciones previas de investigación E/05020/2011 llevadas a cabo por esta Agencia se constató que el partido político EAJ-PNV editó el folleto objeto de la denuncia en mayo de 2011 (adjuntando en dichas actuaciones un ejemplar original en el que aparece la imagen del denunciante, en la sección “Ocio y juventud” – folio 15); editado, según sus manifestaciones, con la colaboración de la empresa DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN, S.L., en su diseño y realización, siendo esta entidad quien incorporó la fotografía del denunciante “de su propio material gráfico” (folio 13). TERCERO: Que, según certificado expedido por DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN, S.L. en fecha 29 de diciembre de 2011, DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN, S.L. asume la exclusiva responsabilidad de la incorporación de la fotografía de D. A.A.A. al folleto de propaganda electoral citado (folio 14). CUARTO: Que DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN, S.L. manifestó a esta Agencia que un colaborador de la entidad obtuvo la foto en una página de Internet (Flickr) en fecha 7 de mayo de 2011, un sitio web permite almacenar, ordenar, buscar, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 vender y compartir fotografías y vídeos en línea (folio 29). QUINTO: Que DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN, S.L. no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite el consentimiento de D. A.A.A. para el tratamiento de datos personales efectuado, y que ha quedado detallado en los puntos anteriores>>. TERCERO: DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN S.L. ha presentado en fecha 13 de junio de 2013 por correo certificado, con entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos en fecha 18 de junio de 2013, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en la existencia de un interés legítimo en el tratamiento de datos realizado, puntual sin obtención de beneficio significativo por ello y sin voluntad de dañar la imagen del denunciante (recordando que se obtuvo la imagen fue extraída de un “lugar virtual de acceso público”); por lo que, de forma subsidiaria, y en virtud del principio de proporcionalidad, se solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, al concurrir prácticamente todas las circunstancias previstas en dicho precepto, en especial, que se aplique el apercibimiento contemplado en su apartado núm. 6., como en casos similares que se citan. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN S.L., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VII, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II Antes de analizar el fondo de la cuestión, se hace necesario transcribir los conceptos de datos de carácter personal, fichero, tratamiento de datos y consentimiento que se acuñan en los apartados a), b),

  1. c)y
  2. h)del artículo 3 de la LOPD. De este modo, tenemos que: “
  3. a)Datos de carácter personal: Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.
  4. b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.
  5. c)Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias. (…)
  6. h)Consentimiento del interesado: Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.” De este modo, y centrándonos en el concepto de tratamiento de datos que la ley nos aporta, tendríamos que el tratamiento conlleva la recogida/captación de la imagen, su cesión y, también, y no menos importante, su conservación, lo que permitiría su uso posterior en cualquier momento, mientras no exista un proceso de cancelación o, en su caso, bloqueo. Más minuciosa es aún la Directiva 95/46/CE a la hora de enumerar las operaciones o procesos que constituyen tratamiento de datos y el propio Reglamento de desarrollo de la LOPD (artículo 5.t). Lo mismo podríamos decir cuando se analiza el concepto de fichero, a la hora de hablar de almacenamiento de los datos. En cuanto a la consideración de la imagen como dato de carácter personal, el Tribunal Constitucional, con la salvedad de que la sentencia citada más abajo viene a referirse a una cuestión estrictamente de colisión entre la libertad de información y el derecho a la propia imagen, en su sentencia de 16 abril de 2007 (STC 72/2007) dice: “Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con quejas sobre vulneraciones del derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE) en las SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, 99/1994, de 11 de abril, 117/1994, de 17 de abril, 81/2001, de 26 de marzo, 139/2001, de 18 de junio, 156/2001, de 2 de julio, 83/2002, de 22 de abril, 14/2003, de 28 de enero, y 300/2006, de 23 de octubre. En lo que aquí interesa destacar, de dicha doctrina resulta que, en su dimensión constitucional, el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE) se configura como un derecho de la personalidad, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado (STC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2. Ahora bien, lo que no puede deducirse del art. 18.1 CE es que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas de impedir que los rasgos físicos que identifican a la persona se capten o se difundan. El derecho a la propia imagen, como cualquier otro derecho, no es un derecho absoluto, y por ello su contenido se encuentra delimitado por el de otros derechos y bienes constitucionales (SSTC 99/1994, de 11 de abril, FJ 5; 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 156/2001, de 2 de julio, FJ 6; y 14/2003, de 28 de enero, FJ 4), señaladamente las libertades de expresión o información [art. 20.1,
  7. a)y d), CE]. La determinación de estos límites debe efectuarse tomando en consideración la dimensión teleológica del derecho a la propia imagen, y por esta razón hemos considerado que debe salvaguardarse el interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen sin su autorización o sin que existan circunstancias que legitimen esa intromisión. De ahí que hayamos sostenido que “la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia —y previa— conducta de aquél o las circunstancias en las que se encuentre inmerso, justifiquen el descenso de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél” (STC 99/1994, de 11 de abril, FJ 5). Resulta, por tanto, que el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE) se encuentra delimitado por la propia voluntad del titular del derecho que es, en principio, a quien corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero. No obstante, como ya se ha señalado, existen circunstancias que pueden conllevar que la regla enunciada ceda, lo que ocurrirá en los casos en los que exista un interés público en la captación o difusión de la imagen y este interés público se considere constitucionalmente prevalente al interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen. Por ello, cuando este derecho fundamental entre en colisión con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, deberán ponderarse los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, decidir qué interés merece mayor protección, si el interés del titular del derecho a la imagen en que sus rasgos físicos no se capten o difundan sin su consentimiento o el interés público en la captación o difusión de su imagen (STC 156/2001, de 2 de julio, FJ 6)” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). Las personas, por tanto, tienen el poder de decisión sobre la difusión de su propia imagen como dato personal, sin lugar a dudas, y merecedora de protección, pero un derecho que no es absoluto, que llegado el caso debe ceder llegado el caso ante la prevalencia de otros derechos y libertades también constitucionalmente reconocidos y protegidos, ponderándose ello caso a caso. En cuanto al concepto de imagen, traer a colación la sentencia de 9 de julio de 2009 de la Audiencia Nacional que viene a decir que: “La imagen, pues, es un dato que encuentra amparo en la Ley Orgánica 15/99 pero resulta que un examen detallado del expediente permite entender que, aunque las imágenes no sean de buena calidad, puede entenderse que el tratamiento del dato de la imagen ha sido excesivo tomando en consideración que no se encuentra amparado por el consentimiento de los afectados (no consta que conocieran la publicación de las imágenes) y tampoco se encuentra amparado por la libertad de información y, en todo caso, parece que se ha producido un empleo desmedido de la imagen como dato personal puesto que el carácter noticiable de la información se cumplía suficientemente sin necesidad de incluir imágenes directas de (…). Por ello, deberá continuarse la instrucción en relación al posible empleo del dato de la imagen sin justificación”. Por lo tanto, la imagen del denunciante es un dato de carácter personal. III Es preciso determinar también, antes de entrar en el fondo de la cuestión, si la publicación en esa página web de la imagen del denunciante, viene habilitada por su condición de fuente accesible al público. En cuanto a la cuestión alegada de que estos datos concernientes a la fotografía del denunciante, estaba contenida en una plataforma de acceso público con su consentimiento implícito para el tratamiento por otros al aceptar las condiciones de uso y política de privacidad, hay que recordar que la LOPD realiza una enumeración taxativa de las fuentes de acceso público. Es evidente que para la normativa de protección de datos los documentos aportados por la entidad imputada no tienen esa consideración. Los tribunales de justicia son muy rigurosos en la interpretación de esta norma (artículo 3.
  8. f)de la LOPD), no admitiendo más fuentes accesibles al público que las allí relacionadas, entre las que no se encuentra Internet. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 IV El artículo 6.1 de la LOPD, por consiguiente, dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN, S.L. en este caso no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (utilización de su imagen en una fotografía para un folleto de propaganda electoral), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con su consentimiento inequívoco. Recordemos que en el presente caso D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que había aparecido una foto suya en un folleto de propaganda electoral del PARTIDO NACIONALISTA de Orduña (folio 1). El denunciante aportaba copia de la foto objeto de la denuncia (folio 2). En efecto, el partido político EAJ-PNV editó el folleto objeto de la denuncia en mayo de 2011 (dicho partido aportó a esta Agencia un ejemplar original en el que aparece la imagen del denunciante, en la sección “Ocio y juventud” – folio 15); editado, según sus manifestaciones, con la colaboración de la empresa DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN, S.L., en su diseño y realización, siendo esta entidad quien incorporó la fotografía del denunciante “de su propio material gráfico” (folio 13). Extremo que se acredita por el certificado expedido por DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN, S.L. en fecha 29 de diciembre de 2011, en el que asume la exclusiva responsabilidad de la incorporación de la fotografía del denunciante al folleto de propaganda electoral citado (folio 14). Por otra parte, DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN, S.L. manifestó a esta Agencia que un colaborador de la entidad obtuvo la foto en una página de Internet (Flickr) en fecha 7 de mayo de 2011, un sitio web permite almacenar, ordenar, buscar, vender y compartir fotografías y vídeos en línea (folio 29). Por lo que DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN, S.L. no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite el consentimiento inequívoco de D. A.A.A. para el tratamiento de datos personales efectuado ya detallado más arriba. El Grupo de Trabajo del artículo 29 (GT29), órgano consultivo europeo independiente establecido en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, adoptó el 12 de junio de 2009 el Dictamen 5/2009, sobre las redes sociales en línea. Este documento se centra en cómo el funcionamiento de los servicios de redes sociales (SRS) puede satisfacer los requisitos de la legislación sobre protección de datos de la Unión Europea. En particular, en el documento se destaca cómo muchos usuarios de las redes sociales se mueven dentro de una esfera puramente personal, poniéndose en contacto con gente como parte de la gestión de sus asuntos personales, familiares o domésticos. Según destaca el GT29, la citada Directiva no impone las obligaciones de un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 responsable de datos a un individuo que procesa datos personales "en el transcurso de actividades estrictamente personales o domésticas". Siguiendo este precepto, el GT29 estima que, con carácter general, en la mayor parte de las actividades realizadas por los usuarios de un SRS debe aplicarse lo que denomina "exención doméstica", en lugar de la normativa de protección de datos. Ahora bien, en el Dictamen se especifican asimismo tres supuestos en los que tales actividades no estarían cubiertas por la "exención doméstica". El primer supuesto se refiere a los casos en los que se utiliza el SRS como plataforma de colaboración para una asociación o una empresa. Si un usuario de SRS actúa en nombre de una sociedad o asociación, o utiliza el SRS principalmente como una plataforma para conseguir objetivos comerciales, políticos o benéficos, la exención no se aplica. En este caso, el usuario asume todas las obligaciones de un responsable de datos que está revelando datos personales a otro responsable de datos (el SRS) y a terceros (otros usuarios del SRS o, potencialmente, otros responsables de datos con acceso a los mismos). En estas circunstancias, el usuario necesita el consentimiento de las personas concernidas o algún otro fundamento legítimo dispuesto en la Directiva de Protección de Datos. El GT29 expone que los prestadores del SRS deben garantizar la instauración de configuraciones por defecto gratuitas y que respeten la privacidad, restringiendo el acceso a los contactos seleccionados. En estas condiciones, cuando el acceso a la información del perfil se amplía hasta más allá de los contactos seleccionados, como cuando se facilita el acceso al perfil a todos los miembros del SRS o cuando los datos son indexables por motores de búsqueda, el acceso se sale de la esfera personal o doméstica. De igual manera, si un usuario toma una decisión informada de ampliar el acceso más allá de los "amigos" seleccionados, las responsabilidades inherentes a un responsable de datos se activan. Efectivamente, se aplicará el mismo régimen legal que cuando cualquier persona utiliza otras plataformas tecnológicas para divulgar datos personales en Internet. En varios Estados Miembros, la falta de restricciones de acceso (y así el carácter público) significa que la Directiva de Protección de Datos se aplica en el sentido de que el usuario de Internet adquiere responsabilidades de un responsable de datos. No obstante, el GT29 hace constar que, aunque la exención doméstica no se aplique, el usuario de SRS puede beneficiarse de otras exenciones como la exención con fines periodísticos o de expresión literaria o artística. En dichos casos, se ha de llegar a un equilibrio entre la libertad de expresión y el derecho a la privacidad. Finalmente, el GT29 aborda un tercer escenario en que la “exención doméstica” no sería aplicable. Se trata de aquellos supuestos en los que es preciso garantizar los derechos de terceros, particularmente en relación con datos sensibles. No obstante, se hace constar que, aun cuando se aplique la “exención doméstica”, un usuario podría ser responsable de acuerdo con las disposiciones generales de la legislación civil o penal nacional en cuestión (por ejemplo, por difamación, responsabilidad civil extracontractual por suplantación de personalidad, responsabilidad penal). En el Dictamen se aclara el concepto de “datos sensibles”. Así, los datos que revelan el origen racial o étnico, opiniones políticas, creencias religiosas o filosóficas, la pertenencia a un sindicato o datos relativos a la salud o a la vida sexual se consideran sensibles. Los datos personales sensibles solo se pueden publicar en Internet con el consentimiento explícito del sujeto de datos o si el sujeto de datos ha hecho que los datos sean manifiestamente públicos él mismo. El GT29 expone que en algunos Estados Miembros de la UE, las imágenes de los sujetos de datos se consideran una categoría especial de datos personales, ya que se pueden utilizar para distinguir entre orígenes raciales/étnicos o pueden utilizarse para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 deducir las creencias religiosas o los datos sobre la salud. El GT29, en general, no considera que las imágenes en Internet sean datos sensibles, a menos que éstas se utilicen claramente para revelar datos sensibles acerca de los individuos. En consecuencia, de conformidad con el criterio interpretativo mantenido por el GT29, es preciso que concurra alguno de los escenarios expuestos, en los que la “exención doméstica” no resulta de aplicación, para que sean aplicables los requisitos previstos en la LOPD. No obstante, en el apartado 3.9 del Dictamen el GT29 aborda los derechos de los individuos afectados que, de acuerdo con las disposiciones expuestas en los artículos 12 y 14 de la Directiva 95/46/CE, deben respetar los SRS. Así, el GT29 concluye que los derechos de acceso, rectificación y cancelación no se limitan a los usuarios del servicio, sino a cualquier persona física cuyos datos se procesen. Los miembros y no miembros de los SRS deberán tener un medio de ejercitar tales derechos. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN, S.L., y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. V Tampoco podría hablarse de la existencia de un interés legítimo, tal como se alega por la entidad imputada para que los datos personales puedan ser tratados sin mediar consentimiento del titular del dato y sin figurar en fuentes accesibles al público cuando no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado. Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 24 de noviembre de 2012) y del Tribunal Supremo (STS de 8 de febrero de 2012) tratan esta materia. También la Audiencia Nacional dice que en la apreciación de dicha causa como legitimadora del tratamiento o cesión de datos, “en aplicación del Art. 7.
  9. f)de la repetida Directiva, deben ponderarse dos elementos fundamentales: Si el tratamiento de los datos es necesario para satisfacer un interés legítimo (del responsable de los datos o del cesionario). Y si han de prevalecer o no los derechos fundamentales del interesado, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 esencialmente referidos a su derecho a la protección de datos personales. Ponderación de intereses en conflicto que dependerá de las circunstancias concretas de cada caso” (sentencia de 15 de marzo de 2012). A partir de lo anterior se ha de efectuar, en consecuencia, un juicio de proporcionalidad sobre la idoneidad y la inexistencia de otra medida más moderada a la adoptada, para conseguir el mismo fin. Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Pues bien, de los hechos se desprende que, en el caso que nos ocupa, la medida no es idónea para la finalidad pretendida, necesaria y equilibrada al menos en parámetros constitucionales para un tratamiento de datos personales adecuado y acorde a lo exigido por la jurisprudencia señalada, y con el artículo 11.2.
  10. c)de la LOPD, dado que nos encontramos ante un tratamiento por parte de la entidad imputada de una imagen para un fin comercial, aunque el fin último del partido político y del folleto sea la propaganda política. El hecho de que se trate de unos datos personales recogidos en una página web (en los que se acepta por el usuario su consentimiento para que otros usuarios o público en general puedan visualizar las imágenes “colgadas” en ella) no supone un consentimiento para su posterior uso de manera indiscriminada y desconocida para dicho usuario, más como ocurre en el presente caso un folleto de propaganda electoral (que podría considerarse por algunos como adhesión a una determinada orientación ideológica); y ello no es un factor que atribuya aquí interés legítimo a la hora de realizar su réplica en ese folleto publicitario que deba prevalecer sobre el derecho a la protección de datos del denunciante. En conclusión, hemos de señalar que no existe un interés legítimo en el tratamiento de los datos del denunciante en el mencionado folleto del partido político en cuestión. VI La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, el artículo 44.3.
  11. b)de la LOPD considera infracción grave: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN, S.L. ha tratado los datos personales del denunciante sin su consentimiento inequívoco y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  12. b)de dicha norma. VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 comisión de la infracción.
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias sí se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5 de la LOPD, en especial su apartado 5.a), pues se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado y de la propia antijuridicidad del hecho al existir la creencia fundada por su parte de haber estado realizando una conducta amparada por la LOPD, al encontrarse la imagen en una plataforma en Internet en la que iba ser vista por numerosas personas de esa red social y considerarlo como fuente de acceso público por consentimiento implícito por el propio denunciante al aceptar las condiciones de uso y la política de privacidad de dicha web, aunque no por ello deba asumir el denunciante “el riesgo que esto supone, como es el de las posibles descargas”, en palabras de la entidad imputada, y sin que pueda admitirse que se realiza bajo el paraguas de una licencia CC (Creative Commons), pues una característica de este sistema de copyright es que no se permite un uso comercial de los contenidos, que no es el caso. No obstante, habría que atender a que se trata de un hecho puntual y no se ha acreditado en el expediente perjuicios para el afectado. Por ello procede la imposición de una sanción en la cuantía de 6.000 €>>. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN S.L. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN S.L. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 9 de abril de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00516/2012. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad DISEÑO Y FORMAS DE COMUNICACIÓN S.L. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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