REPOSICION-PS-00516-2013

1/7 Procedimiento nº.: PS/00516/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00186/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad B.B.B. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00516/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 24/01/2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00516/2013, en virtud de la cual se imponía a la entidad B.B.B., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3

1. c)de la LSSI, una multa de 30001 (treinta mil un euro), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 30/01/2014 , fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00516/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 16/04/2013 el denunciante recibe en su dirección de correo A.A.A. una comunicación comercial enviada desde una dirección de SEARCHTASK, que ofrecía productos de una tercera entidad. (Folio 3) DOS.- En fecha de 03/05/2013 el denunciante recibe en su dirección de correo A.A.A. dos comunicaciones comerciales enviadas desde la dirección de SEARCHTASK, de productos de dos entidades distintas. (Folio 5 a 8) TRES: En fecha de 06/05/2013 el denunciante envía un correo electrónico a la dirección .....@searchtask.es solicitando información respecto del origen de su dirección de correo (Folio 9-10) CUATRO.- En fecha de 08/05/2013, el denunciante recibe en su dirección de correo A.A.A. , una comunicación comercial enviada desde una dirección de SEARCHTASK, que ofrecía productos de una tercera entidad (Folio 12, 13). CINCO.-Mediante carta recibida en 06/06/2013 el denunciante ejerce su derecho de cancelación frente a SEARCHTASK (Folio 16) SEIS.- SEARCHTASK, informó a la AEPD, respecto del correo electrónico enviado por el denunciante en fecha de 06/05/2013, que se ha dado cumplida contestación figurando dada de baja en su sistema (Folio 73) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 SIETE.- SEARCHTASK, en fecha de 06/11/2013 aporto copia de la base de datos utilizada para los envíos antes citados, constando la dirección de correo electrónico del denunciante (Folio 134) OCHO.- En la web de SEARCHTASK www.searchtask.es consta (…) Contamos con las mejores y más completas bases de datos de empresas en permanente actualización(…) ( Folio 129) NUEVE.- SEARCHTASK manifestó a la AEPD que no posee el consentimiento o autorización para los envíos y que desconoce el origen exacto de la dirección de correo del denunciante y desde cuando consta en la misma (Folio 89) TERCERO: B.B.B. ha presentado en fecha 19/02/2014 en el Registro General de la Delegación del Gobierno de Galicia, teniendo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos en fecha de 28/02/2014 , recurso de reposición en el que se reiteraba en las alegaciones formuladas durante los tramites concedidos a tal efecto durante el Procedimiento Sancionador de cuya Resolución R/00069/2014 trae causa el presente recurso: origen de la dirección de correo es una base de datos utilizada por SEARCH TASK, elaborada a partir de cuentas de correo de empresas, no sometidas al régimen de la LOPD; calificación de la sanción como leve. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por B.B.B., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del IV, a VI ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 << IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que SEARCHTASK, S.L. envió cuatro comunicaciones comerciales sin consentimiento o autorización previa y expresa que requiere el art. 21 de la LSSI. Tanto es así que la entidad reconoce que “no posee el consentimiento o autorización para los referidos envíos”.( Folio 89) SEARCH TASK, manifestó que los datos contenidos en la base de datos utilizada, son relativos a personas jurídicas y entidades y por tanto excluidas de la LOPD. Llegados a este punto conviene señalar que no pueden aplicarse las excepciones a la aplicación de la LOPD, tanto objetivas como subjetivas, a los supuestos que protege la LSSI. Es decir, ésta se aplica tanto a personas físicas como a jurídicas, pues se protege el destinatario de comunicaciones comerciales, y a su vez tampoco pueden aplicarse las excepciones a la prestación del consentimiento que recoge el art. 6.2 de la LOPD, para la autorización previa y expresa que requiere el art. 21 de la LSSI. Por tanto, no sería de aplicación la exención del consentimiento cuando los datos a tratar estuvieran en Fuentes Accesibles al Público, de acuerdo con el art. 3 j LOPD, y en última instancia no tienen tal consideración las páginas web de internet. En este sentido el Servicio Jurídico de esta Agencia emitió el Informe 3420/2008, que señala que: (…) Ambas definiciones tienen una enumeración taxativa respecto a lo que cabe considerar como fuentes accesibles al público, lo que impide que consideremos a las páginas web como fuentes accesibles al público. Por ello, para tratar la información contenida en dichas páginas debería de obtenerse el consentimiento de los afectados.(…) Por lo que resulta irrelevante a los efectos de cumplir los requisitos del art. 21 de la LSSI, que las direcciones destinatarias de las comunicaciones comerciales analizadas fueran de personas jurídicas o que estuvieran accesibles en sitios web de la red internet. En este sentido conviene traer a colación la SAN 371/2012 de 23/07/2013: Agregaba por otra parte la resolución recurrida que la constancia de las direcciones electrónicas de las empresas en la red Internet no habilita para utilizarlas para el envío de comunicaciones comerciales, salvo que se den los supuestos del artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. Es decir, que una entidad puede tener su dirección de correo electrónico en una web a los efectos de “contacto” y fundamentalmente para ofrecer sus productos y actuar en el tráfico jurídico, pero que «ello no implica una autorización ad limitum para ser receptora de publicidad, pues precisamente ese derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos es el que protege el artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información». Pues bien, procede desestimar el recurso por esta primera razón impugnatoria, dado que, en efecto, la legitimidad de la posesión de los datos por parte de una concreta empresa no obsta a la posterior necesidad del recabado de un consentimiento específico para la remisión de comunicaciones comerciales. Así se obtiene del art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 «Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas». La desestimación del recurso por el fundamento que se acaba de analizar debe llevarnos también a la misma consecuencia con respecto a la afirmación de la obtención de aquella información (los datos de la empresa) de una fuente accesible al público (la página web de la denunciante). Y es que, con independencia de que se trate o no en efecto de una fuente accesible al público en los términos del art. 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, lo cierto es que aquella obtención pudiera legitimar, sin expreso consentimiento, el tratamiento de los datos de que se trate, pero no hacerlo con la remisión de comunicaciones comerciales. Esto entraña una actividad singular y diferente, que es requerida de consentimiento autónomo por el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. La recurrente, en otro momento, destacaba el hecho de que la destinataria de su correo de comunicación comercial era una persona jurídica y no otra física. Aunque el argumento alegatorio no termina de ser perfilado, parece que tras él lata la idea de que las personas jurídicas no son destinatarias y protegidas por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Sin embargo procede desestimar el recurso con este fundamento, dado que el artículo 19 de la Ley de Servicios para la Sociedad de la Información remite a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal «en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales», pero de ellos no se obtiene una permisión generalizada de remisión de comunicaciones comerciales a las personas jurídicas, que contravendría de modo evidente la prohibición contenida en el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. No comparte la Sala, por otra parte, que el propio vocablo contenido en la dirección de correo electrónico de la empresa destinataria (info(fsites.com) indique su disposición generalizada a la recepción de comunicaciones comerciales sin autorización, pues la “información” a la que allí se alude es la que se produce desde la empresa titular del correo hacia sus propios clientes, no en dirección inversa.” (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) SEARCHTASK no está legitimada para enviar comunicaciones comerciales por medios electrónicos al denunciante, porque ni tenía la autorización previa y expresa y tampoco una relación comercial previa. Y menos aun puede enviar comunicaciones comerciales de terceros con los que obviamente el denunciante no tiene relación comercial. Por otra parte, respecto de los medios de oposición de acuerdo con el art. 21.2 de la LSSI, se requirió expresamente a SEARCHTASK, para que acreditase el funcionamiento de los medios de oposición ejecutados cuando un destinatario de sus comunicaciones comerciales por medios electrónicos deseaba cursar la baja, sin que haya aportado nada al respecto. Es de destacar que en el sitio web anuncia que dispone de bases de datos actualizadas y sin embargo SEARCHTASK desconoce tanto el origen de las direcciones como desde cuando obran en la base de datos (Folio 89) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 A mayor abundamiento, el denunciante manifiesta que en fecha de 6/05/2013 solicito información sobre el fichero en el que se encontraba su dirección y SEARCH TASK, manifestó que dieron contestación a aquel procediendo a darle de baja en su fichero. Sin embargo, cuando en fecha posterior, aportan copia de la base de datos utilizada para los envíos objeto de valoración, sigue apareciendo la dirección de correo destinataria de los citados envíos. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
2. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
3. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38. 3
4. c)de la LSSI, calificado como infracción grave al tratarse de más de tres comunicaciones comerciales al mismo destinatario en el plazo de un año. VI A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 € hasta 150.000 € estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
5. a)La existencia de intencionalidad.
6. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7
7. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
8. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
9. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
10. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. Respecto de la intencionalidad y su conexión con el principio de culpabilidad, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. La Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
11. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. Por su parte, el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible, y en la valoración del grado de dicha diligencia, ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y en el presente caso no puede dejar de observarse que la entidad es conocedora de los mandatos de la LSSI, prueba de ello es que en su página web en concreto en su Aviso Legal, pretende obtener el consentimiento para el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos, ( Folio 92) y por tanto se evidencia un conocimiento de las normas que regulan el sector y buena parte del objeto de actividad de la entidad, es las campañas de publicidad por medios electrónicos, o dicho de otro modo, a través del Email Marketing, lo que le hace tributaria del conocimiento de la norma que regula dicho sector, es decir la LSSI, por lo que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado para ajustarse a las prevenciones legales al respecto ( STS de 5 de junio de 1998). Asimismo debe tenerse en cuenta de que la entidad se hace eco de la petición realizada por el denunciante, manifestando que proceden a darle de baja y cuando se requiere por esta Agencia para que aporte la base de datos utilizada, sigue apareciendo la dirección de correo del destinatario. (Folio 133-134), dicha circunstancia junto con la señalada en el Fundamento IV relativa al anuncio en la web de base de datos actualizada y el posterior reconocimiento del desconocimiento tanto del origen como desde cuando obran las direcciones en dicha base de datos, y la ausencia de acreditación de procedimientos de oposición realizados en este sentido, hacen presumir que SEARCH TASK explota el fichero de direcciones de correo, sin ningún procedimiento encaminado al cumplimiento de la LSSI, tanto por parte del consentimiento o autorización, como de cara a los medios de oposición y baja. Por todo ello procede imponer una sanción dentro de la horquilla que permite el precepto, es decir, desde 30.001 € hasta 150.000 €, en la cuantía de 30.001 €.>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, B.B.B. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por B.B.B. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 24 de enero de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00516/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad B.B.B.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es