1/6 Procedimiento nº.: PS/00516/2015 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00279/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad PLENISAN, S.L. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00516/2015, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 11 de marzo de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00516/2015 , en virtud de la cual se imponía a la entidad una sanción de 40.001 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 17 de marzo de 2016, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (en lo sucesivo RLOPD), de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00516/2015, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, “PRIMERO: En el mes de agosto de 2014 el denunciante recibe en su domicilio una comunicación comercial por vía postal de SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES (actualmente denominada PLENISAN, S.L.) en la que se invita a un evento que se realizara en el Hotel NH Viapol de Sevilla en fecha de 04/09/2014. Se informa que los datos utilizados para efectuar el envío publicitario proceden de ficheros de PRINT LASER SPAIN, S.L. (Folios 4-6) SEGUNDO: En fecha 17/102/2014 SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES (actualmente denominada PLENISAN, S.L.) y PRINT LASER SPAIN, S.L. suscribieron un “Contrato de selección de datos de carácter personal y personalización de documentos publicitarios”, en el que PLENISAN, S.L. (el CLIENTE) y PRINT LASER SPAIN, S.L. (el PROVEEDOR), ponen de manifiesto lo siguiente: <<… EXPONEN: Primero.- Que PROVEEDOR es una empresa dedicada, entre otras actividades, al diseño de campañas de marketing y la recopilación y selección de datos de carácter personal para su ejecución. Segundo.- Que CLIENTE desea que PROVEEDOR idee y ejecute campañas de marketing directo y prospección comercial para la promoción de sus productos entre el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 público objetivo que determine PROVEEDOR. Tercero.- Que PROVEEDOR dispone de la experiencia y conocimientos necesarios para la prestación de dichos servicios y, además, es titular de un fichero de datos de carácter personal que puede ser utilizado para la realización de antedichas campañas de marketing directo y prospección comercial. ….. ACUERDAN: Primero.- Objeto del contrato.- Constituye el objeto del presente Contrato la prestación por parte de PROVEEDOR de los siguientes servicios: 1. La recopilación y determinación de criterios de segmentación de los datos de carácter personal en los ficheros de su titularidad para su posterior utilización en las campañas de marketing que PROVEEDOR idee para el CLIENTE. Al llevar a cabo la selección de datos de los destinatarios de la campaña. PROVEEDOR deberá excluir, en todo caso, los datos de aquellas personas que hayan ejercido previamente sus derechos de cancelación u oposición a recibir publicidad en los ficheros de PROVEEDOR. 2. La confrontación de los datos de carácter personal con la Lista Robinson de AGITAL con el objeto de evitar envíos publicitarios a personas que hayan manifestado su oposición a recibir publicidad. … Segundo. - Garantías.- A los efectos del cumplimiento del artículo 46.3 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD, PROVEEDOR manifiesta que en la ejecución de este contrato:
- a)Sólo utilizará datos de carácter personal que se encuentren en uno de los dos casos siguientes: a. Que figuren en fuentes accesibles al público vigentes en el momento del tratamiento, considerando como tales, exclusivamente, las previstas en el artículo 3j) de la LOPD. b. Que hayan sido recabados respetando los deberes de información y recabo del consentimiento (art. 5 y 6 LOPD), pudiendo por tanto ser utilizados en la campaña del cliente de conformidad con la LOPD.
- b)No se utilizarán datos de personas que figuren inscritas en las Listas Robinson de ADIGITAL o de otro modo conste que hayan ejercido su derecho de oposición al envío de información comercial.
- c)Los datos tratados estarán debidamente actualizados y cumplirán el principio de calidad de los datos establecido en el artículo 4 de la LOPD. Las condiciones establecidas en esta cláusula han sido esenciales en la decisión del CLIENTE de contratar el servicio con PROVEEDOR, a los efectos del cumplimiento de las garantías exigidas por el Reglamento de Desarrollo de la LOPD para la ejecución de campañas de marketing directo con ficheros de tercero.>> (folios 15-20) TERCERO: Consta en el expediente factura de fecha 31/08/2014 girada por PRINT LASER SPAN, S.L. a SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES (actualmente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 denominada PLENISAN, S.L.) por los siguientes conceptos: “- Determinación de los parámetros para la selección de los receptores (público objetivo). - Extracción y normalización de datos conforme a dichos parámetros. - Impresión de datos en documentos publicitarios.” CUARTO: Los datos del denunciante no se encontraban en fuentes de acceso público en el momento en que se realizó el envío denunciado, ni actualmente (folios 63, 79-80)” TERCERO: PLENISAN, S.L. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en el servicio de correos en fecha 18 de abril de 2016, con entrega en esta Agencia Española de Protección de Datos en fecha 21 de abril de 2016, recurso de reposición fundamentándolo, en la caducidad del procedimiento sancionador. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La LOPO establece lo siguiente: “Artículo 48 Procedimiento sancionador 1. Por vía reglamentaria se establecerá el procedimiento a seguir para la determinación de las infracciones y la imposición de las sanciones a que hace referencia el presente Título. 2. Las resoluciones de la Agencia de Protección de Datos u órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma agotan la vía administrativa. 3. Los procedimientos sancionadores tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos, en ejercicio de las potestades que a la misma atribuyan esta u otras Leyes, salvo los referidos a infracciones de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, tendrán una duración máxima de seis meses.” Por su parte el RLOPD dispone: “Artículo 128 Plazo máximo para resolver 1. El plazo para dictar resolución será el que determinen las normas aplicables a cada procedimiento sancionador y se computará desde la fecha en que se dicte el acuerdo de inicio hasta que se produzca la notificación de la resolución sancionadora, o se acredite debidamente el intento de notificación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 2. El vencimiento del citado plazo máximo, sin que se haya dictada y notificada resolución expresa, producirá la caducidad del procedimiento y el archivo de las actuaciones.” En relación con la caducidad de procedimiento alegada debe señalarse que el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador (PS/00516/2015), cuya resolución es objeto del presente recurso, fue dictado en fecha 11 de septiembre de 2015, y la resolución del mismo fue notificada a PLENISAN S.L. en fecha 17 de marzo de 2016, por lo que conforme a lo dispuesto en la normativa mencionada anteriormente cabe apreciar la caducidad del procedimiento con archivo de las actuaciones. Dicha caducidad se aprecia asimismo respecto a PRINT LASER SPAIN, S.L. por cuanto la resolución del procedimiento fue notificada mediante publicación en el Boletín Oficial del Estado núm. 71 (23 de marzo de 2016) al resultar infructuoso su intento de nitrificación en fecha 16 de marzo de 2016 al resultar desconocida en el domicilio social que consta en el Registro Mercantil. III No obstante lo anterior el art. 92.3 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que: "La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”. En el presente caso, estamos ante una presunta infracción grave a la LOPD cuyo plazo de prescripción es de dos años de conformidad con el art. 47.1 de la citada norma, por lo que no existirá impedimento alguno para la apertura de un nuevo procedimiento dentro del citado plazo. IV Respecto de la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en relación con una infracción no prescrita, previa tramitación de un procedimiento ya caducado, esta Agencia ya se pronunció en la Resolución nº R/00017/2011 de 24/01/2011, en la que se planteó por la representación de la entidad denunciada dudas acerca de dicha posibilidad, citando por este organismo la doctrina jurisprudencial sentada al respecto por el Tribunal Supremo, en concreto se cita en el Fundamento de Derecho II lo siguiente: “la controversia no ha sido pacifica ni por la jurisprudencia ni por la doctrina científica, sin embargo ha quedado zanjada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2003 ( RJ 2003, 4602) dictada en un recurso de casación en interés de ley, en la que el alto tribunal enjuició la legalidad de una sentencia de una Juzgado de lo contencioso-administrativo de Málaga que anuló una sanción sobre la base de que la dualidad de expedientes sancionadores vulneraba las prescripciones del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, habiendo por consiguiente, la administración municipal, impuesto una sanción esquivando la aplicación del régimen de caducidad-perención del procedimiento sancionador. El Tribunal Supremo, sin embargo, no comparte esa conclusión jurídica y fijo la siguiente doctrina legal:” La declaración de caducidad y archivo de actuaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 establecidas para los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras, art. 44.2 LRJPAC no extinguen la acción de la administración para ejercitar las potestades aludidas en este precepto, siéndoles plenamente aplicable el art. 92.3 de la misma ley”. Con anterioridad a esta sentencia, la jurisprudencia del alto Tribunal, se había ya mostrado decididamente partidaria de la posibilidad de reinicio de un nuevo expediente sancionador para el caso de que la infracción no haya prescrito ( STS 16 de julio de 2001, 29 de octubre de 2001, 5 de noviembre de 2001, o 5 de diciembre de 2001.” En consecuencia y al objeto de determinar si los hechos denunciados se adecúan a la normativa vigente en materia de protección de datos, se dan instrucciones a la Subdirección General de Inspección de Datos para que inicie nuevas actuaciones de investigación y se abra el expediente E/02411/2016, al no haberse producido la prescripción de la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se imputaba a PLENISAN, S.L. y a PRINT LASER SPAIN, S.L. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ESTIMAR el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 11 de marzo de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00516/2015, y DECLARAR LA CADUCIDAD del mismo, así como de las actuaciones previas E/07380/2014, indicando a PLENISAN. S.L. y a PRINT LASER SPAIN, S.L. que queda sin efecto la obligación de abonar las multas impuestas a cada uno de ellos en la Resolución recurrida. SEGUNDO: ACORDAR el INICIO de actuaciones previas E/02411/2016, de acuerdo con el artículo 122.2 y 122.4 del RLOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a PLENISAN, S.L.., a PRINT LASER SPAIN, S.L. y a D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es