REPOSICION-PS-00518-2013

1/12 Procedimiento nº.: PS/00518/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00333/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00518/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 17/3/14, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00518/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. una sanción de 20.000 € por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b de conformidad con lo establecido en el artículo 44.5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 24/03/14 fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00518/13, quedó constancia de los siguientes procedimiento sancionador, <<<< 1º Consta resolución de esta Agencia de 6/9/12 de archivo de actuaciones previas de investigación (E/01556/2012) interesadas por Dª A.A.A., en relación a una denuncia a TME por haber pasado su línea de prepago a contrato pero a nombre de otro titular 2º Consta resolución de esta Agencia de fecha 17/06/13 estimando el recurso de reposición presentado por Dª A.A.A. en contra del archivo de las actuaciones (E/01556/2012), en virtud de dicha estimación se procede a realizar por la Subdirección General de Inspección de Datos nuevas actuaciones en el marco del expediente E/03666/2013. 3º Que dentro de dichas actuaciones se levantó Acta de Inspección con fecha 27/6/13 en la sede de la entidad denunciada, donde se acreditaron los siguientes hechos: * Consta en los ficheros de TME que la línea ***TEL.1 se contrató en modalidad prepago en el año 2006. * Que en fecha 23/10/2009 se asoció esta línea a Dña. A.A.A.. Esta actuación se realizó desde un distribuidor de Movistar, * Con fecha 07/10/2011 se solicita la baja en modalidad prepago pasando a contrato. * Que en el histórico asociado a la línea ***TEL.1 contratada en modalidad prepago y se ha verificado que fue migrada a postpago con fecha de instalación 07/10/2011 y la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 fecha de baja 08/10/2011. 4º Consta que el titular de la línea es B.B.B. con DNI ***DNI.1. La dirección de facturación es Calle (C/....................1), León 5º La solicitud de migración se realizó de forma telefónica al figurar como entidad responsable de la venta "Atento Lima". 6º Como consecuencia de los servicios prestados se ha emitido una única factura por importe de 7.49 €. 7º Los representantes de la entidad no han aportado copia de la grabación de la solicitud de paso a contrato de la citada línea.>>>>> TERCERO: A.A.A. ha presentado en fecha 23/04/14, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que no parece que concurran las circunstancias necesarias para que pueda apreciarse y/o suponerse una actuación diligente por parte de TME, por lo que no podría aplicarse lo dispuesto en el art. 45.5 oara la minoracion del importe de la sanción. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por A.A.A. , reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del HUECO ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<<<< II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/08043/2012, se determinó que, salvo prueba en contrario, TME hizo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento al concluirse que la línea ***TEL.1 fue contratada en modalidad prepago entre las fechas 23/10/2009 y el 07/10/2011 a nombre de la reclamante. En fecha 07/10/2011 fue migrada postpago a nombre de B.B.B. como consecuencia de una llamada telefónica y un día después, el 08/10/2011 fue dada de baja. TME manifiesta que no dispone de copia de la grabación de la migración de prepago a contrato, pero que, no obstante existe una clara vinculación entre la denunciante y el titular de la línea del contrato, toda vez que el domicilio que consigna la denunciante en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 su escrito ante la Agencia coincide plenamente con el domicilio que el Sr. B.B.B. facilitó a efectos de facturación. Se manifiesta que el Libro Registro de Tarjetas Prepago sólo indica quien fue el comprador de la tarjeta, no quien es realmente su usuario, por lo que podía ser perfectamente el Sr. B.B.B. el que utilizara la tarjeta con número de móvil ***TEL.1. Así mismo se señala que los operadores que gestionan las migraciones de las líneas, pasando de la modalidad de prepago a postpago (contrato) no tienen acceso a los datos del Libro registro de Tarjetas Prepago. Se interesa la nulidad de lo actuado con posterioridad a la resolución de archivo de fecha 18/9/09, fundamentándolo en la falta de notificación a TME de la interposición de un recurso de reposición contra la resolución de archivo de actuaciones que dio lugar al expediente E/1156/2012, y así mismo de su resolución que conllevaba al acuerdo de practicar de una inspección llevada a cabo en las dependencias de TME el pasado 23/6/13.. Manifestando que la Agencia ha olvidado el carácter de interesado que tiene TME produciéndose indefensión Se alega además que se han incorporado al nuevo procedimiento sancionador las actuaciones previas que dieron lugar al PS 431/2013 que no se notificaron a TME III No puede acogerse la pretensión de TME que se ha producido indefensión ya que el Recurso de Reposición estimado a la denunciante, con fecha 17/6/13 tenía por objeto ordenar, a la Subdirección General de Inspección, la realización de la correspondiente investigación en el marco de un expediente de actuaciones previas. Ya que dichas actuaciones se aperturan con el objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen la iniciación de un procedimiento sancionador, la entidad denunciada no puede considerarse como parte interesada en dicho procedimiento, sin perjuicio de la posibilidad de que los inspectores de la Agencia puedan recabar, en el transcurso de las mismas, cuantas informaciones precisen en el cumplimiento de las mismas, lo que conlleva la posibilidad de requerir el envío de documentación e informes, o la realización de visitas de inspección en la sede de las entidad denunciada previamente autorizadas por el Director de la Agencia. IV Procede considerar en segundo lugar la alegación presentada relativa a que se han incorporado al nuevo procedimiento sancionador las actuaciones previas que dieron lugar al PS 431/2013 que no se notificaron a TME. El RLOPD prevé que las actuaciones previas de investigación tendrán una duración máxima de 12 meses que deben computarse a partir en que la denuncia hubiera tenido entrada en la Agencia. Dichas actuaciones no pueden prolongarse innecesariamente, existiendo una obligación de la Administración de incoar o no el procedimiento, una vez que éstas le hayan proporcionado una información y datos suficientes para dirigir una acusación en forma Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el valor probatorio de lo obtenido en esas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 actuaciones previas se extiende más allá incluso del procedimiento sancionador para el que fueron encaminadas, e incluso en el supuesto que dicho procedimiento sancionador inicial fuera archivado por caducidad, si no se ha producido la prescripción de la infracción, iniciándose un ulterior procedimiento sancionador, la documentación, así como las actas e informes, desplegarán sus efectos probatorios. Esta doctrina relativa a que la caducidad del procedimiento no determina la falta de efectos de las actas e informes en los que se funda el acuerdo de inicio y que por consiguiente pueden ser incorporados al nuevo expediente se ha establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo (7070/2001 de 24 de septiembre) en la que se manifiesta lo siguiente: “Resulta, por lo demás evidente, que el acuerdo de reiniciar el expediente puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia… determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido el mandato legal citado. Por otra parte la caducidad del expediente no determina la falta de efectos de los actos que tienen valor independiente, como son las Actas e informes en los que se funda el acuerdo de inicio, respecto del cual se produjeron con anterioridad. Su incorporación al nuevo expediente determina que dichos documentos queden sujetos al régimen y efectos ligados a éste, sin perjuicio9 de la caducidad del anterior procedimiento y de su falta de efectos en éste” En el caso que nos ocupa consta la denuncia presentada por Dña. A.A.A. que entró en esta Agencia con fecha 18/11/11. Se aperturaron actuaciones previas de investigación, que concluyeron con acuerdo de no incoación de las mismas, de fecha 6/9/12. Por la denunciante se interpuso recurso de reposición que se estimó con fecha 17/06/13, Ordenándose la incoación de nuevas actuaciones E/03666/2013. Aperturándose el presente procedimiento sancionador con fecha 01/10/13. V La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.

1. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
2. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado” El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. VII En el presente caso se procede a examinar la reclamación de fecha de entrada en esta AEPD el día 18/11/11 en la que Dª A.A.A. manifiesta que TME le remitió un SMS en el que se manifestaba que la línea ***TEL.2 contratada por la denunciante en modalidad de prepago se había pasado a modalidad de postpago, con efectos de 7/10/11 a nombre de otra persona y generándose una factura de importe 7,49€ El art. 3 letra
3. h)LOPD—LO 15/1999—define el consentimiento del interesado como “Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Ahora bien, tal y como ha expresado la Audiencia Nacional reiteradamente, entre otras en sentencia de 28 febrero 2007, Rec 236/2005, el consentimiento ha de ser necesariamente "inequívoco". De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Son, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Hay que tener en cuenta que el consentimiento permite al afectado ejercer el control sobre sus datos de carácter personal ya que es el propio interesado quien tiene que otorgar aquel para que se pueda realizar el tratamiento de los citados datos. Este consentimiento debe ser además inequívoco, tal como es definido en la letra
4. h)del art. 3 de la LOPD como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de los datos personales que le concierne”. Correspondiendo, por regla general, a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado debiendo arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 De la dicción del artículo 12 del RLOPD que establece que “el responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes” se deduce que el citado reglamento atribuye al responsable del tratamiento la carga de probar el consentimiento del afectado sin que quepa presumir el mismo. Respecto a la activación de servicios no contratados, y en consecuencia el tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de marzo de 2011 (R. 91/2010) que viene a decir lo siguiente: “El denunciante niega haber solicitado la terminal telefónica así como haber suscrito contrato alguno o haber solicitado el alta. Frente a ello, la entidad recurrente no aporta prueba de la existencia de relación contractual con el denunciante, pues ni consta contrato por escrito ni grabación de la conversación telefónica en la que solicitase el alta. Es más, la falta de voluntad para contratar también se desprende de la inexistencia de uso alguno de dicha línea y de la propia reclamación telefónica realizada ante la compañía el 17 de noviembre de 2008, tal y como consta por la transcripción de la llamada del denunciante que incorpora la entidad recurrente en su escrito de alegaciones (…). Por otra parte, la recepción del terminal de teléfono en su domicilio familiar no puede ser tomada como prueba de consentimiento. (…) y el hecho de que dispusiesen del nombre completo y el documento de identidad del afectado tampoco constituye una prueba indiciaria de dicha contratación pues la compañía recurrente disponía de tales datos en base a una relación contractual previa con dicho cliente”. Debe tenerse en cuenta que la Disposición adicional única de la Ley 25/2007 dispone que: “1. Los operadores de servicios de telefonía móvil que comercialicen servicios con sistema de activación mediante la modalidad de tarjetas de prepago, deberán llevar un libro-registro en el que conste la identidad de los clientes que adquieran una tarjeta inteligente con dicha modalidad de pago. Los operadores informarán a los clientes, con carácter previo a la venta, de la existencia y contenido del registro, de su disponibilidad en los términos expresados en el número siguiente y de los derechos recogidos en el artículo 38.6 de la Ley 32/2003. La identificación se efectuará mediante documento acreditativo de la personalidad, haciéndose constar en el libro-registro el nombre, apellidos y nacionalidad del comprador, así como el número correspondiente al documento identificativo utilizado y la naturaleza o denominación de dicho documento. En el supuesto de personas jurídicas, la identificación se realizará aportando la tarjeta de identificación fiscal, y se hará constar en el libro-registro la denominación social y el código de identificación fiscal” En este caso, no ha quedado acreditado que Dña. A.A.A., como titular de la línea ***TEL.1 en modalidad de prepago fuera quien solicitara la baja en dicha de modalidad de prepago a contrato el día 7/10/11. Sin haberse acreditado por la entidad denunciada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 la identidad del contratante. Se ha producido por tanto un tratamiento automatizado de los datos de la denunciante, que estando sus datos asociados a la línea ***TEL.1 en modalidad de prepago recibió un SMS informándola que dicha había pasado a modalidad de contrato a nombre de D. B.B.B. sin haberse aportado copia de la grabación de la solicitud de paso a contrato de dicha línea. Por consiguiente la operadora no ha acreditado que haya sido la denunciante quien solicitara el paso de la línea ***TEL.3 de la modalidad de prepago a contrato, ni que facilitara sus datos a tal efecto;. Existiendo, por parte de TME, una vulneración del principio de consentimiento, consagrado en el artículo 6 de la LOPD, por haber efectuado el tratamiento de los datos de la denunciante sin su consentimiento y sin que concurra ninguna de las causas de exclusión del consentimiento recogidas en el apartado 2 del mencionado artículo 6. En definitiva hay indicios razonables de una falta de diligencia; ya que TME atendió una solicitud de cambio de modalidad de contratación (de prepago a contrato). sin controlar ni realizar un mínimo trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar y por ende de que sus datos personales sean tratados. Siendo necesario, en definitiva, que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente, verificar si ha prestado su consentimiento al contrato del servicio ofertado y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. Es necesario analizar si dan los elementos de culpabilidad necesarios para imputar una presunta infracción del artículo 6 por parte de la entidad denunciada. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21/09/2005, Recurso 937/2003, que establece, “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 1139/2001) que la comisión de la infracción prevista en el artículo 44.3.
5. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del Art. 130 de la Ley 30/1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” del Art. 130.1 de la Ley 30/1992, permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” Asimismo, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. Por tanto, es a TME a quien le corresponde adoptar las medidas adecuadas para la perfecta identificación de los clientes, sin que pueda constituir elemento alguno de atenuación de la responsabilidad, sino el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas, que como la denunciada, trabajan con grandes volúmenes de datos personales y, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas base para la apreciar disminución de la culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 En definitiva, se ha producido por parte de TME un tratamiento de los datos del denunciante sin tener habilitación ya que no contaba con su consentimiento. Por tanto, la entidad no actuó con la diligencia debida al no comprobar la identidad de la persona que contrataba con ella y la exactitud de los datos recabados. Por lo que procede imputarse responsabilidad a la entidad denunciada por infracción del art 6 de la LOPD. VIII El artículo 44.3.
6. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. TME, a través de sus empleados o agentes, ha realizado un contrato, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
7. b)de la citada Ley Orgánica. IX El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
8. a)El carácter continuado de la infracción.
9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
13. f)El grado de intencionalidad.
14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IIS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La entidad denunciada solicita de forma subsidiaria la aplicación del art. 45.5 pues existe una ausencia o cualificada disminución de la culpabilidad y antijuricidad del hecho además de apreciarse la ausencia de intencionalidad. Se manifiesta por TME que tan pronto como la denunciante llamó al centro de atención al cliente para indicar que no quería tener esta modalidad de contratación, se procedió de nuevo a rectificar la actuación en cuanto a la migración de nuevo de la línea a la modalidad de prepago, actuando con diligencia y rapidez. Por consiguiente dado que el supuesto de “actuación diligente” por parte de la entidad denunciada es uno de los que opera como causa para la aplicación del art. 45.5 de la LOPD, concretamente en el apartado b), debe considerarse procedente la aplicación del mismo en este caso, proponiéndose la imposición de una multa de 20.000 € por la infracción cometida. III Debe tenerse en cuenta que el art. 45.5 trata de hacer efectivo hasta sus últimas consecuencias el principio de proporcionalidad y ello pues no sólo se permite aplicar en cada caso los criterios que resultan de la aplicación de los dispuesto en el art. 45.4, sino que permite que tras una primera tarea de acomodación de la multa al caso concreto se pueda producir una segunda valoración mediante la aplicación de la sanción correspondiente relativa a la escala inferior y ello cuando se aprecie,- por quien tiene la competencia para fijar la sanción, esto es el Director de la agencia de Protección de Datos -, una disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuricidad del hecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 Pues bien en este caso y como se ha motivado suficientemente en el fundamento júridico VI de la resolución recurrida, a pesar que se ha acreditado la existencia de una vulneración, por parte de la entidad denunciada, , del principio del consentimiento establecido en el art. 6 de la LOPD, se deduce que ha existido una regularización diligente de la situación en la reacción por parte de la entidad denunciada ante las reclamaciones presentadas por la denunciante lo que permite la aplicación de lo dispuesto en el art. 45.5b) Por otra parte y en relación con la legitimación del denunciante para la actuación en el procedimiento, el Tribunal Supremo en su sentencia de 26/11/2002, recurso 65/2000, expresa lo siguiente: “el denunciante ni es titular de un derecho subjetivo a obtener una sanción contra los denunciados, ni puede reconocérselo un interés legítimo a que prospere su denuncia, derecho e interés que son los presupuestos que configuran la legitimación, a tenor del artículo 24,1 de la Constitución y del art. 31 de la Ley 30/92, sin que valgan como sostenedores de ese interés los argumentos referidos a que se corrijan las irregularidades, o a que en el futuro no se produzcan, o a la satisfacción moral que comportaría la sanción, o la averiguación de los hechos.” La Audiencia Nacional en su Sentencia de 6 de octubre 2009, recurso nº 4712/2005 expresa lo siguiente: “El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado. El poder punitivo pertenece únicamente a la Administración que tiene encomendada la correspondiente potestad sancionadora -en este caso, la Agencia Española de Protección de Datos- y, por consiguiente, sólo la Administración tiene un interés tutelado por el ordenamiento jurídico en que el infractor sea sancionado”. En cualquier caso, los procedimientos se inician de oficio por la AEPD, que es quien determina la responsabilidad de los hechos constatados, independientemente de la intencionalidad del denunciante al presentar su escrito de denuncia. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Dª. A.A.A. en lo que concierne a su pretensión con respecto a la cuantía de la multa resultado del procedimiento sancionador recurrido, se considera que carece de legitimación activa para ello. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 17 de marzo de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00518/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad A.A.A. . De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es