1/4 Procedimiento nº: PS/00519/2017 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00229/2018 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL) contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00519/2017, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 1 de marzo de 2018, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00519/2017, en virtud de la cual se imponía a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), una sanción de 32.000€, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), y otra sanción de 70.000€, por una vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3" de la LOPD, en relación con el artículo 29.2 y en relación, asimismo, con el artículo 38.1.
- c)del RLOPD, tipificadas ambas sanciones como GRAVES según el artículo 44.3
- b)y 44.3
- c)respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 05/03/2018, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00519/2017, quedó constancia de los siguientes: HECHOS PROBADOS Respecto a la contratación fraudulenta: El 10/05/2017, el denunciante remite a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL) fax comunicando la denuncia policial presentada, por motivo de la presunta usurpación de identidad, mediante la cual han sido contratados y/o adquiridos servicios y productos de telefonía móvil y fija en esta mercantil, momento en el que procede a catalogar la contratación como fraudulenta y cursar la baja de los datos del denunciante en el fichero ASNEF. El denunciante presenta el 07/06/2017 y el 04/07/2017, reclamación ante la SETSI, y la OMIC respectivamente, por suplantación de su identidad en una contratación de servicios con ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL). Respecto a la inclusión en ficheros: Los datos del denunciante son incluidos en el fichero ASNEF de solvencia patrimonial el 19/05/2016, hasta el 10/05/2017, momento en que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), procedió a catalogar la contratación objeto de este caso como fraudulenta. ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL) solicita la inclusión en ficheros el 19/05/2016, tras la emisión del preceptivo requerimiento de pago, mediante carta de fecha 12/04/2016, donde se le indica al denunciante que en caso de no proceder al pago en un plazo de 30 días, sus datos podrán ser incluidos en ficheros de solvencia patrimonial, constatándose su recepción mediante albarán de entrega de correos y certificado de EXPERIAN, acreditando la no devolución de la carta de requerimiento de pago. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/4 Sin embargo, la recepción del citado requerimiento de pago, se pone en duda, ya que según indica ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL) se remite a la dirección facilitada en la contratación realizada telefónicamente - (C/...1) – diferente de la dirección indicada por el denunciante como propia- (C/...2). TERCERO: ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL) (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en fecha 4 de abril de 2018, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo en que ha aportado grabación de la verificación de la contratación de las líneas ***TELF.1 y ***TELF.2, a nombre de D.D.D., (en lo sucesivo el recurrente), de conformidad con los requisitos establecidos en la Circular 1/2009 de 16 de abril de 2009, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por lo que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados en comunicaciones fijas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, señalar que en relación a la infracción del artículo 6 de la LOPD, por tratamiento de datos personales sin el consentimiento del denunciante, esta Agencia ha tenido en cuenta la diligencia de ORANGE al regularizar la situación aplicando el art. 45.5 pasando dicha infracción a calificarse de grave a leve, sancionada con una multa entre 900 a 40.000 €. Dicha entidad no actuó con la diligencia debida en la contratación, ya que ORANGE como responsable, debe vigilar la conducta de la empresa verificadora, cosa que no hizo. En el Fundamento de Derecho IX de la Resolución recurrida, además de indicarse la falta de diligencia en la contratación, porque en la grabación aportada de fecha 28/01/2015, se escucha una voz de mujer que se identifica como D.D.D., se indican otros aspectos que se transcriben a continuación: “Tras el estudio pormenorizado de toda la documentación obrante en el presente procedimiento, señalar que en la grabación aportada no se escucha en ningún momento cuales son las líneas objeto de contratación - ***TELF.1 y ***TELF.2 . Además en la grabación se indica como teléfono de contacto la línea móvil ***TELF.3 y como correo electrónico de contacto ***EMAIL.1, pese a que en el pantallazo remitido por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), consta como correo electrónico de contacto, otro distinto ***EMAIL.2, sin que se haya señalado que ello se debe a un cambio solicitado por el cliente, y así se haya acreditado documentalmente. Señalar además que pese a indicarse en la grabación y manifestarse así por parte de la entidad denunciada, no se ha aportado albarán de entrega de la adquisición de la Tablet Wolder Mitab Baltimore 9 Negro, de manera que no se puede constatar su recepción por parte del denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/4 Añadir a todo lo anteriormente señalado que además, de la audición de la grabación de la verificación de los datos de la contratación telefónica aportada por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), se desprende de manera notoria que la voz que se escucha es de mujer, aunque se identifica como D.D.D., principalmente cuando dicha persona trata de corregir a la operadora respecto del correo electrónico indicado, ***EMAIL.1, sobre si se trata de una “m” o una “n”. Sobre este último aspecto, la Audiencia Nacional en su recurso contencioso administrativo 129/2013, dictó resolución el 12 de mayo de 2014 destacando en su fundamento cuarto lo siguiente: “(…) esta sala entiende que no puede considerarse cumplido el requisito del consentimiento inequívoco del artículo 6.1 LOPD, y ello por los siguientes motivos. De un lado la audición del CD que obra en el expediente administrativo, efectivamente hace alusión a una fecha (26 de mayo de 2010) y después una voz femenina indica que el contrato está a nombre de ***NOMBRE.1 con domicilio en la calle 000 (num…) de ***LOC.1. Una voz masculina dice que sí y corrige a la operadora el número de la calle. Grabación telefónica a la que no puede otorgarse validez a efectos de consentimiento inequívoco, no sólo porque no se hace alusión a dicho consentimiento sino, sobre todo porque tal consentimiento del art. 6.1 LOPD ha de ser de la titular de los datos personales y en el presente supuesto es evidente que no lo es, puesto que la voz que figura en la grabación es masculina y no femenina. (…) Así pues, y conforme a la reiterada y consolidada doctrina de esta Sala, puesto que correspondía a la entidad actora acreditar que contaba con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y dicha carga de la prueba no ha tenido lugar en autos, necesariamente se ha de concluir que Naturgas ha tratado los datos de la Sra ***NOMBRE.1 sin su consentimiento, en clara contravención de los dispuesto en el art. 6.1 de la LOPD, por lo que tal vulneración del principio de consentimiento ha de ser confirmada por la Sala”. Así las cosas, una vez analizadas las pruebas documentales aportadas, cabe concluir que ORANGE ESPAGNE, S.A.U.., no ha acreditado haber actuado diligentemente en la contratación de los servicios objeto de este caso, al no indicarse las líneas objeto de contratación a lo largo de toda la grabación, al no coincidir el correo electrónico dado en la grabación de la contratación con el que aparece en la base de datos de ORANGE ESPAGNE, S.A.U.., al no constar albarán de entrega de uno de los productos adquiridos –Tablet- y al desprenderse de la audición de la grabación de la verificación de los datos de la contratación telefónica aportada, que es una voz de mujer la que se identifica como D.D.D., por lo que la verificación debió de ser negativa.” Además tal negligencia en la contratación fraudulenta da lugar a un supuesto impago y este a la inclusión de los datos del denunciante en ASNEF durante casi un año desde el 19/05/2016, hasta el 10/05/2017. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/4 PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL) contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 1 de marzo de 2018, en el procedimiento sancionador PS/00519/2017. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad (JAZZTEL). ORANGE ESPAGNE, S.A.U. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es