REPOSICION-PS-00521-2016

1/11 Procedimiento nº: PS/00521/2016 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00473/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad FCS CREDIT OPPORTUNITIES LTD. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00521/2016, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 10/05/2017, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00521/2016 , en virtud de la cual se imponía a la entidad FCS CREDIT OPPORTUNITIES LTD., una sanción de 20.000 € (veinte mil euros), por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 10/05/2017, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00521/2016, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO. Con fecha 25/11/2015 tienen entrada en esta Agencia escritos de la afectada en los que denuncia la inclusión de sus datos personales en el fichero ASNEF sin el preceptivo requerimiento previo de pago (folios 164 a 167). SEGUNDO. Consta copia del DNI de la denunciante nº ***NIF.1 domiciliada en C/ Postrera, 26, Córdoba, coincidente con el que figura en su escrito de denuncia (folios 168 y 169). TERCERO. En fecha 02/03/2016 EQUIFAX, como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el citado fichero constan una incidencia asociada al identificador ***NIF.1 correspondiente a la denunciante, informada por FCS, por operación financiación automóviles, en la condición de avalista, con fechas de alta y baja 05/02/2015-27/11/2015 por un importe impagado de 848,63 euros. Esta incidencia fue notificada a la dirección (C/...1)-Ciudad Real (Ciudad Real) (folios 215, 222) CUARTO. La denunciante, en fecha 16/11/2015, se dirigió al responsable del fichero ASNEF ejercitando el derecho de cancelación de sus datos de carácter personal, quien el 23/11/2015 le respondía que “hemos trasladado su solicitud a la entidad FCS CREDIT OPPORTUNI, procediendo la misma a confirmar la existencia de la deuda y por tanto la permanencia de los datos en el fichero”. Asimismo, le informaba que sus datos habían sido consultados por Caja Rural de Toledo, BBVA, Cofidis, Banco Popular E.com, Jazztell, AKF Bank GMBH (folios 224, 225). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 QUINTO. FCS presentó el 14/01/2015, demanda de juicio monitorio contra la denunciante y A.A.A., seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba, requiriéndoles la cantidad de 1.163,92 euros, más intereses y costas; la denunciante se opuso a la pretensión tras la que se dictó decreto de 16/07/2015 convocando a las partes a vista el 29/10/2015; tras la sustanciación del juicio se dictó Sentencia 202/2015 de 30/10/2015 cuyo fallo señala: “Que estimando parcialmente la demanda presentada por FCS contra la denunciante, debo de declarar nula y no aplicable la cláusula en la que la fiadora renunciaba a los derechos de orden, división y excusión, por lo que solo podrán perseguirse los bienes de la demandada cuando resulten insuficientes los bienes del deudor principal para cubrir la deuda” (folios 295 a 298). SEXTO. FCS no ha aportado a esta Agencia la documentación suficiente que acredite que llevara a cabo el preceptivo requerimiento de pago de la deuda a la denunciante con carácter previo a la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF, con la advertencia de que podría producirse la misma en caso de producirse su impago, acreditando su entrega en la dirección que consta en sus sistemas, por una deuda en calidad de avalista derivada de la financiación de automóvil. TERCERO: FCS CREDIT OPPORTUNITIES, L.T.D. (en lo sucesivo el recurrente), ha presentado en fecha 26/05/2017, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones ya formuladas a lo largo del procedimiento y, además, la indebida aplicación del artículo 44.3.

1. c)de la LOPD, en relación con el artículo 38.1.
2. c)del RLOPD, no pudiéndose entender infringido el requisito de requerimiento previo de pago; la concurrencia de los criterios y circunstancias del artículo 45.4 y 5 de la LOPD que no han sido tenidos en cuenta para graduar la sanción a imponer. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por FCS CREDIT OPPORTUNITIES LTD., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a V ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 II Se imputa a FCS la vulneración del artículo 4.3 de la LOPD que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. (el subrayado corresponde a la AGPD). Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos de la denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En primer lugar, en el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por el encargado del fichero ASNEF, ha quedado acreditado que los datos personales de la denunciante figuraron incluidos en el fichero, con fecha de alta 05/02/2015 por un importe impagado de 848,63 euros. Hay que indicar que FCS y GMAC Financial Services suscribieron el 10/07/2014 contrato de cesión de créditos; como consecuencia de ello y ante el impago de la deuda FCS interpuso el 14/01/2015 demanda de juicio monitorio contra un tercero (deudor principal) y la denunciante (avalista), ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba, requiriéndoles a abonar la cantidad de 1.163,92 euros, más intereses y costas, a cuya pretensión se opuso la denunciante, dictándose sentencia el 30/10/2015; en su fundamento segundo se señala que “No se ha discutido por la demandada la realidad de la deuda, limitándose su oposición a la aplicación de lo establecido en el artículo 1830 del Código Civil” y el fallo señalaba: “Que estimando parcialmente la demanda presentada por FCS contra la denunciante, debo de declarar nula y no aplicable la cláusula en la que la fiadora renunciaba a los derechos de orden, división y excusión, por lo que solo podrán perseguirse los bienes de la demandada cuando resulten insuficientes los bienes del deudor principal para cubrir la deuda”. El 05/02/2015, es decir, con posterioridad a la interposición de la demanda, FCS procedió a incluir los datos en el fichero ASNEF sin que conste acreditado que se haya realizado el requerimiento previo de pago a la inclusión de los datos en el fichero de morosidad. Es cierto que FCS aporta la carta de notificación (no consta la fecha de la misma, ni codificación alguna que permitirá comprobar la trazabilidad del envío) de la cesión del crédito que GMAC Financial Services mantenía con la denunciante en virtud de fiadora de un tercero a FCS; sin embargo, no lo es menos que no acredita ni el envío ni la recepción por el denunciante, ni la probable devolución en el supuesto de que la misma no hubiera sido recepcionada por el interesado. FCS en escrito de fecha 24/04/2017 ha manifestado “que no los exige el precepto, ni la jurisprudencia que lo desarrolla. De ser así, ni lo alega ni lo justifica la propuesta de resolución. En cualquier caso, de ninguna manera se hubieran podido obtener, ni uno ni otro, al haber sido enviada la comunicación por correo ordinario, en concordancia con las exigencias del precepto”. Como bien sabe la representación de FCS la exigencia del requerimiento previo de pago para proceder a la inclusión de los datos del acreedor moroso en los ficheros de morosos, tiene como objeto que el "deudor" o “la persona obligada”, conozca la existencia de la deuda y la posibilidad de ser incluido en un fichero de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva. La A.N. en sentencia de 17/03/2015, como en otras ocasiones, ha señalado que “La parte recurrente solo ha aportado en el expediente la acreditación (folios 112 a 115) de la remisión de las correspondientes comunicaciones, pero no consta recepción alguna por parte de ninguno de los dos denunciantes. Las certificaciones aportadas junto al escrito de demanda solo justifican el envío de las comunicaciones pero no la recepción de las mismas por lo que el requerimiento no consta como efectivamente realizado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 Como ha dicho esta Sala en sentencias como la dictada en el recurso 370/2013 : << A tal fin no basta con la afirmación de haber efectuado llamadas telefónicas y enviado cartas reclamando el pago, sin que conste su recepción por el destinatario, máxime cuando no interviene ninguna tercera empresa en la gestión y tratamiento de la correspondencia, si bien según la actora ha llegado recientemente a un acuerdo con Equifax para la prestación del servicio de correspondencia y correo. Tampoco el uso de un protocolo de actuación para recuperar las deudas contraídas justifica por si mismo la realidad concreta de su existencia en la forma exigida por la normativa.>> FCS como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, FCS debió haberse asegurado que los datos de carácter personal respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
3. c)de la citada Ley Orgánica. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de 5. FCS. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
4. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
5. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por FCS puede subsumirse o no en tales definiciones legales. FCS instó la incorporación al fichero ASNEF los datos de la denunciante, en virtud de una deuda que no consta acreditado que se hubiera requerido previamente de pago a la citada inclusión en el fichero de solvencia. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que FCS es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
6. d)y
7. c)de la citada Ley Orgánica. IV De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
8. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. FCS ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
9. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
10. a)El carácter continuado de la infracción.
11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
15. f)El grado de intencionalidad.
16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11
18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. FCS ha solicitado el archivo del procedimiento al haber cumplido la normativa en materia de protección de datos de carácter personal. Hay que señalar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, consta acreditado que FCS vulneró el artículo 4.3 de la LOPD al informar al fichero ASNEF los datos de carácter personal de la denunciante sin que conste que se haya realizado el requerimiento previo de pago a la inclusión de los datos en el fichero de morosidad, pues si bien FCS aporta la carta de la cesión del crédito que GMAC Financial Services mantenía con la denunciante, en su condición de fiadora, a FCS (en la que no consta la fecha de la misma ni codificación alguna que permitiera comprobar la trazabilidad del envío); sin embargo, ni acredita ni justifica el envío ni su recepción por la denunciante; tampoco la devolución del requerimiento en el supuesto de que la interesada no hubiera recepcionado la carta supuestamente enviada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de las facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia del supuesto contemplado en el artículo 45.5,
25. b)“Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”, pues hay que considerar que la entidad procedió a instar la baja de los datos de la denunciante del fichero ASNEF el 27/11/2015, una vez dictada sentencia de 30/10/2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba en cuyo fallo se estimaba parcialmente la demanda presentada por FCS contra la denunciante y en la que se declaraba nula y no aplicable “la cláusula en la que la fiadora renunciaba a los derechos de orden, división y excusión, por lo que solo podrán perseguirse los bienes de la demandada cuando resulten insuficientes los bienes del deudor principal para cubrir la deuda”, no apreciándose obstáculo alguno ni indefensión o perjuicio para ninguna de las partes por dicha aplicación, por lo que se establece una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren la agravante prevista en el apartado
26. a)del artículo 45.4 de la LOPD, “el carácter continuado de la infracción”, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a FCS tiene naturaleza de infracción continuada o permanente,
27. c)del artículo 45.4 de la LOPD, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción y la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, se impone multa de 20.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que FCS debe responder. III El recurrente, en su escrito de recurso, ha mostrado su disconformidad con la sanción impuesta al considerar que no se han tenido en cuenta criterios contemplados en la artículo 45.4 de la y que la presentación de la demanda judicial y su notificación en el procedimiento monitorio sería un primer estadio en el requerimiento de pago. En primer lugar, como ya se señalaba en la resolución recurrida FCS interpuso el 14/01/2015 demanda de juicio monitorio contra un tercero (deudor principal) y la denunciante (avalista), ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba, requiriéndoles a abonar la cantidad de 1.163,92 euros, más intereses y costas, a cuya pretensión se opuso la denunciante y, que el 05/02/2015, es decir, con posterioridad a la interposición de la demanda, FCS procedió a incluir los datos en el fichero ASNEF sin que conste acreditado que se haya realizado el requerimiento previo de pago a la inclusión de los datos en el fichero de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 También se señalaba que la exigencia del preceptivo requerimiento previo de pago para proceder a la inclusión de los datos de carácter personal en un fichero de morosidad tiene como objeto que el "deudor" o “la persona obligada”, conozca la existencia de la deuda y la posibilidad de ser incluido en un fichero de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva. En el curso del referido procedimiento se ha acreditado que FCS no ha justificado ni acreditado haber realizado el requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos de la denunciante en el fichero ASNEF. Por otra parte, el citado requerimiento de pago es algo distinto de la notificación de la demanda de procedimiento monitorio y, además, ésta no puede ser considerada como un primer estadio del requerimiento de pago o sustitutivo del mismo, sino una nueva acción que el acreedor dispone para hacer efectivo el cobro de la deuda e independiente de aquel. En segundo lugar, hay que recordar que en la resolución recurrida ha sido aplicada la atenuante privilegiada prevista en el artículo 45.5.b de la LOPD “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”; por tal razón y dado que la vulneración del artículo 4.3 de la LOPD tiene la consideración de infracción grave, procedía imponer una sanción cuyo importe oscilara entre 900 y 40.000 euros, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.1 de la citada Ley Orgánica. Además, en la resolución sancionadora han sido tomados en consideración criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD, en particular el carácter continuado de la infracción (apartado
28. a)y la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), lo que justifica la imposición de una multa de 20.000 euros por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD y de la que el recurrente debe responder, resultando proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y a la entidad de los hechos acreditados en el procedimiento. Consideraciones todas ellas que conducen a la improcedencia de la solicitud del recurrente de la pretensión minoratoria de la sanción. Por último, de las circunstancias apuntadas por el recurrente en el presente escrito, como criterios que debieron ser tenidos en cuenta en la resolución, ninguno de ellos tiene cabida en la resolución recurrida. - En cuanto a la no existencia de intencionalidad por parte de la denunciada en la comisión de la infracción. Hay que señalar que la infracción apreciada se puede cometer de forma culposa y que en este caso la falta de diligencia de la recurrente ha sido clara, pues no ha acreditado el preceptivo requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos en el fichero. Por tanto, la existencia de culpabilidad resulta clara en el presente caso por la falta de diligencia de la entidad, pues si hubiera actuado con la diligencia debida habría cumplido con los requisitos exigibles para acreditar el citado requerimiento de pago, por lo que puede hablarse de vulneración del principio de calidad del dato. Además, el tenor literal del precepto relativo a “el grado de intencionalidad”, solo tiene sentido interpretando el término “intencionalidad” como equivalente a “culpa” en sentido amplio, es decir, como elemento subjetivo de la infracción en el que se encuadra tanto la intencionalidad, como la culpa en sentido estricto, o negligencia, e incluso la culpa levísima. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 El recurrente no ha ajustado su comportamiento a la diligencia que era procedente, atendiendo a las obligaciones que el desarrollo de su actividad le imponen, por lo que se entiende que concurre tal circunstancia como agravante de su conducta. - También alega el recurrente la ausencia de reincidencia y que esa ausencia de infracciones es relevante para la graduación de la infracción; no obstante, hay que señalar que la reincidencia no se contempla como circunstancia atenuante, sino como agravante de la conducta infractora. La Audiencia Nacional en sentencia de 26/02/2014 establece que “Si ello lo relacionamos con que para aminorar la sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD , deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera "significativa", que no se dan en el presente supuesto y que además, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante la reincidencia, y es un hecho notoria la reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de France Telecom, de todo ello concluimos que el artículo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso”. - En cuanto a la ausencia de beneficios, es posible que no los haya habido pero la intención de la entidad denunciada con su actuación era la contraria y, además, el intento de cobro de la deuda mediante la interposición de un procedimiento ejecutivo. Por tanto, no se aprecia la concurrencia de circunstancias que pongan de relieve una cualificada disminución de la culpabilidad o antijuridicidad requerida, habiéndose impuesto la sanción en la escala correspondiente a las infracciones leves por lo que no se vulnera el principio de proporcionalidad. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por FCS CREDIT OPPORTUNITIES, L.T.D. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 10 de mayo de 2017, en el procedimiento sancionador PS/00521/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad FCS CREDIT OPPORTUNITIES LTD. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es