REPOSICION-PS-00538-2013

1/15 Procedimiento nº.: PS/00538/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00391/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad GMAC ESPAÑA DE FINANCIACION, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00538/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 11 de abril de 2014 se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00538/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad GMAC ESPAÑA DE FINANCIACION, S.A., una sanción de multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 15 de abril de 2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00538/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Que con fecha 6 de noviembre de 2012 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que se había producido la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF por parte de GMAC ESPAÑA, S.A. DE FINANCIACIÓN, E.F.C. (folio 1). SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. A.A.A. a instancias de “GMAC ESPAÑA” por un producto de financiación de automóviles, como avalista, con fecha de alta el 2 de octubre de 2012; tal como se lo comunicó al denunciante el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX por informe de fecha 23 de octubre de 2012, con un importe actualizado de 1.765,23 € (folio 2). TERCERO: Que GMAC ESPAÑA DE FINANCIACIÓN, S.A., antes denominada GMAC ESPAÑA, S.A. DE FINANCIACIÓN, E.F.C., por otra parte no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. A.A.A. por esa deuda y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se detalla en el punto 2º anterior>>. TERCERO: GMAC ESPAÑA DE FINANCIACION, S.A. ha presentado en fecha 14 de mayo de 2014 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que la infracción está prescrita y, en cuanto al fondo del asunto, que el requerimiento previo de pago se realizó, algo que quedaría plenamente probado con toda la documentación aportada, pues existirían al menos indicios, como indica la jurisprudencia, que deberían valorarse adecuadamente de no existir prueba documental directa y concluyente, entre los que destaca que la comunicación de inclusión de ASNEF no fue devuelta, lo que demostraría que el denunciante/avalista en todo momento estaba enterado de la deuda y de las inclusiones (pues ya hubo una inclusión anterior por la misma deuda de fecha 28 de marzo de 2011). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por GMAC ESPAÑA DE FINANCIACION, S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VII ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II Por lo que respecta a la alegación hecha por GMAC ESPAÑA DE FINANCIACIÓN, S.A. sobre la apreciación de la prescripción de la infracción imputada, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 47 de la LOPD, que establece, en sus apartados 1, 2 y 3 lo siguiente: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 Dado que la infracción imputada a la operadora es constitutiva de una infracción continuada, caracterizada porque la conducta merecedora de reproche administrativo se mantiene durante un espacio de tiempo prolongado, el cómputo del plazo de prescripción no llega a iniciarse hasta tanto dicha conducta se interrumpe. Así, respecto de la infracción imputada a GMAC ESPAÑA DE FINANCIACIÓN, S.A., el plazo de prescripción de la misma comenzaría a computarse desde el día en que los datos personales del denunciante estaban indebidamente en el fichero ASNEF y así eran conocidos por éste, al tratarse de la falta de requerimiento previo de pago. Y está acreditado en el expediente que el denunciante supo de dicha inclusión en el fichero de morosidad por su banco (folio 1) y tal como le ratificó ASNEF-EQUIFAX por informe fechado el 23 de octubre de 2012 (folio 2); aunque conoció antes de esta fecha la inclusión, pues solicitó al fichero común la cancelación en fecha 10 de octubre de 2012 (folio 73), siendo confirmada por la entidad informante (folio 74). En consecuencia, la infracción reprochada prescribiría, cuanto menos, el 10 de octubre de 2014. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su sentencia de fecha 23 de febrero de 2012 (R. 835/2009). La infracción imputada por tanto no habría prescrito, pues, en fecha 22 de octubre de 2013, que se dictó el Acuerdo de Inicio del presente procedimiento sancionador, ni tampoco en fecha 25 de octubre de 2013, que fue el día en que se notificó a GMAC ESPAÑA DE FINANCIACIÓN, S.A. dicho Acuerdo (folio 25). Por lo expuesto, hay que concluir que en la fecha de la notificación del Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador no habían transcurrido los dos años de prescripción señalados en el artículo transcrito para las infracciones graves. En relación a considerarse infracción continuada, no una infracción de estado, la Audiencia Nacional en sentencia de 2 de marzo de 2006, nos puede responder a esta cuestión: “Añadir, para concluir que tampoco la falta imputada pueda considerarse prescrita a pesar de lo que también se aduce en la demanda. Tal recurrente parte del error de computar el “dies a quo” del plazo prescriptito del Art. 47 de la LOPD a partir del hecho determinante de la vulneración del deber de exactitud de los datos. Pero esta Sala entiende, por el contrario, que nos hallamos ante una falta o infracción continuada, dado que la lesión al bien jurídico protegido (que en definitiva consiste en la exactitud, veracidad y actualidad de los datos personales) se ha prolongado en el tiempo, durante todo el periodo en el que el denunciante permaneció indebidamente inscrito (…). Tal prescripción se computa mientras se mantienen los efectos lesivos de dicho eventual comportamiento infractor, y por tanto la invocada excepción no puede ser apreciada (…)”. A lo que se puede añadir lo que una sentencia más reciente de esta Audiencia Nacional dice: “… la infracción se comete mientras se mantienen los datos en el registro, quebrantando la correspondencia que debe mediar entre dichos datos incluidos en el fichero y la situación real del afectado, esto es, durante el tiempo en el que los datos permanecen en el fichero infringiendo tal principio de calidad. (…) Esta solución es la única que resulta acorde con la naturaleza del instituto de la prescripción que se encuentra concebida, según reiteradamente ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como un instituto fundado en razones de seguridad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 jurídica y no de justicia intrínseca, cuya aplicación se hace depender de la concurrencia del elemento subjetivo de abandono o dejadez en el ejercicio de la propia acción. Esta presunción no se aprecia en el presente caso, pues permanece indemne mientras perdure el acceso de datos personales por una deuda inexacta, sea cual sea el tiempo que ha permanecido en el fichero” (sentencia de 23 de enero de 2008). En consecuencia, las referidas alegaciones deben ser desestimadas. III En cuanto a la alegación que efectúa GMAC ESPAÑA DE FINANCIACIÓN, S.A. de una eventual indefensión por no considerar una posible inclusión anterior, que habría sido notificada en su día por el fichero de morosidad, hay que reiterar que está acreditado en el expediente que el denunciante supo de dicha inclusión en el fichero de morosidad por su banco (folio 1) y tal como le ratificó ASNEF-EQUIFAX por informe fechado el 23 de octubre de 2012 (folio 2); aunque conoció antes de esta fecha la inclusión, pues solicitó al fichero común la cancelación en fecha 10 de octubre de 2012 (folio 73), por lo que no cabe considerar la alegación de que dicha inclusión carezca de credibilidad. Asimismo, reiterar que esta es la inclusión que se denuncia y no otra. Si bien la Audiencia Nacional, por sentencia de fecha 27 de octubre de 2011, en referencia a una deuda nacida de un préstamo con amortizaciones periódicas, determina que no es necesario practicar un requerimiento por cada impago (los importes se irían actualizando en el fichero de morosidad), analizando otro caso similar, considera al respecto que: “Alude la actora que el denunciante se refiere sólo a la segunda inclusión en el Asnef, no a la primera, por lo que no puede alegar que desconocía la deuda y que no fue requerido de pago, cuando ya fue requerido previamente por la misma deuda y la misma empresa. Sin embargo, de la carta de fecha 9 de junio de 2009 -folio 4 del expediente- remitida por el denunciante a […] se desprende que en ella el Sr. [***] alude a las "inclusiones" realizadas sin cumplir con la normativa de protección de datos, como el requerimiento previo de pago de la deuda, por lo que los alegatos realizados en la demanda sobre dicho particular deben decaer, siendo la resolución impugnada la que se refiere a la inclusión de 7 de abril de 2009” (sentencia de fecha 29 de octubre de 2013, R. núm. 304/2012). Para el presente caso concreto, en consecuencia, recordar asimismo que la Audiencia Nacional en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2013, respecto a ese tipo de posible conocimiento de una deuda por citas previas, dice que: “Pues bien, en el presente caso no consta acreditada Ia existencia de aquel requerimiento previo. Tampoco comparte el Tribunal Ia alegación de la actora, según la cual, dado que la denunciante había concertado una cita para solucionar la cuestión, era porque conocía Ia deuda. Y es que una cosa es Ia recepción de una concreta factura y otra bien distinta un requerimiento fehaciente de pago en los términos legal y reglamentariamente dichos; requerimiento que garantiza, como queda ya indicado, la subsistencia y concreta cuantía de la deuda y su conocimiento por el deudor. Un requerimiento que, además, conforme a la lnstrucción [ahora, artículo 39 del RLOPD], debe contener también Ia advertencia de inserción en los registros de solvencia patrimonial” (R. núm. 71/2013). En este sentido, analizado el documento núm. dos, anexo a las alegaciones a la propuesta de resolución, puede considerarse que en tal documento se reflejan registrados unas gestiones de cobro, con pagos parciales durante el año 2011 por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 titular de la operación (el denunciante es el avalista de la operación financiera en cuestión); significando que en cualquier caso la entidad imputada no habría acreditado tampoco esa posible primera inclusión, con independencia de si fue notificada o no por el propio fichero ASNEF. De este modo, el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española dispone lo siguiente: “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. “ Por su parte, el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, señala lo siguiente: “2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.” En cuanto a la “indefensión” alegada, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 recoge que “…aunque alega indefensión no concreta en que se ha materializado la misma y ha realizado alegaciones en el procedimiento administrativo que revelan el conocimiento de los hechos que se le imputan y su calificación jurídica, siendo doctrina constitucional reiterada que la indefensión <<sólo se produce cuando se priva al ciudadano de los medios legales suficientes para la defensa de sus legítimos intereses; esto es, cuando se eliminan o se disminuyen sustancialmente los derechos que le corresponden a quienes toman parte en el proceso o en un procedimiento sancionador, privándoles de una oportunidad real de defender sus intereses>> (STC 229/1993, de 12 de julio, FJ5 y las que en ella se citan y STC 27/25001, de 1 de marzo), aludiendo a una indefensión material, que por las razones antes expuestas no concurren en el presente caso.” En este sentido, también se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de marzo de 2006, que dice que: “Dadas las abundantes vulneraciones y/o e irregularidades procedimentales que se invocan en la demanda, así como las reiteradas peticiones de nulidad y anulabilidad que se efectúan en la misma conviene efectuar, previamente a resolver el fondo del asunto, las siguientes precisiones. Examinado detalladamente el expediente, resulta que en la tramitación del procedimiento administrativo del que deriva la resolución impugnada, no se aprecia vicio alguno que provoque la nulidad plena del mismo ( ex artículo 62.
2. e)de la Ley 30/1992 ) a pesar de lo que reiteradamente se argumenta en la demanda. Y aunque podría comportar la anulabilidad del acto administrativo que se recurre si dicha circunstancia hubiera situado al recurrente en una situación de indefensión, conviene recordar, a estos efectos, que para que un vicio invocado pueda tener eficacia invalidante es necesario que carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados, como dispone el citado artículo 63.2 de la Ley 30/1992. Pues bien, para que la indefensión comporte la nulidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 del acto recurrido, es imprescindible que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, esto es, que las mismas haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa, causándole un perjuicio real y efectivo ( SSTC 212/1994, de 13 de julio; 89/1997, de 5 de mayo; 78/1999, de 26 de abril, entre otras ), lo que no concurre en este caso.” Por lo expuesto dichas alegaciones deben ser desestimadas. IV Se imputa a GMAC ESPAÑA DE FINANCIACIÓN, S.A. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
3. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
4. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
6. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
7. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
8. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, GMAC ESPAÑA DE FINANCIACIÓN, S.A. incorporó a su sistema de información los datos del denunciante en relación con una financiación de automóviles, en calidad de avalista. Posteriormente, informó de la deuda imputada al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago al denunciante con advertencia efectiva de la posibilidad de inclusión caso de impago. En este sentido, D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que se había producido la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF por parte de GMAC ESPAÑA, S.A. DE FINANCIACIÓN, E.F.C. (folio 1). Recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 inclusión de datos personales de D. A.A.A. a instancias de “GMAC ESPAÑA” por un producto de financiación de automóviles, como avalista, con fecha de alta el 2 de octubre de 2012; tal como se lo comunicó al denunciante el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX por informe de fecha 23 de octubre de 2012, con un importe actualizado de 1.765,23 € (folio 2). Por otra parte, GMAC ESPAÑA DE FINANCIACIÓN, S.A., antes denominada GMAC ESPAÑA, S.A. DE FINANCIACIÓN, E.F.C., por otra parte no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. A.A.A. por esa deuda y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se ha detallado más arriba. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que GMAC ESPAÑA DE FINANCIACIÓN, S.A. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago a su comunicación al fichero de solvencia ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido entonces a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
9. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
10. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por GMAC ESPAÑA DE FINANCIACIÓN, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
11. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha la entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de GMAC ESPAÑA DE FINANCIACIÓN, S.A. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia efectiva al momento de realizarse de que podía producirse dicha inclusión como moroso. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder GMAC ESPAÑA DE FINANCIACIÓN, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que GMAC ESPAÑA DE FINANCIACIÓN, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad de dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
12. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
13. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones presentadas y la documentación presentada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia” (aquí ver folios 15 y 16). La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en sentencia más reciente de fecha de 22 de abril de 2009 (recurso 54/2008): “De la documentación obrante en el procedimiento no se constata la realización del citado requerimiento previo de pago ni su recepción por los afectados. Consta una serie de anotaciones registradas en el sistema informático de la entidad referentes a las reclamaciones de pago de las facturas, pero no se ha aportado documentación alguna que permita constatar que esos avisos de pago que constan como realizados en los registros de la entidad fueran materialmente llevados a cabo y recibidos por los afectados, por lo que conforme reiterada doctrina de la Sala sobre el particular no puede considerarse acreditado el citado requerimiento previo de pago”. O esta otra: “Se ha acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario” (sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, Recurso 225/2009 –, ver el citado folio 16, en relación con el albarán de entrega de Correos aportado, siendo por envíos genéricos de cartas ordinarias nacionales). Insistiendo en este punto sobre el albarán de Correos aportado, indicar que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 tampoco podría considerarse documentación suficiente, pues se trataría de un depósito de 61 envíos genéricos, indeterminados, de cartas ordinarias nacionales (folio 33). Aquí, la Audiencia Nacional incide en este aspecto, resaltando que, al hacer referencia a un envío genérico, “en el no figuran los destinatarios de las mismas”, no quedaría acreditado haberse realizado el requerimiento previo de pago exigido por la normativa sobre protección de datos, dado que no constaría no ya la recepción “sino ni siquiera su envío” (sentencia de fecha 29 de octubre de 2013, R. núm. 304/2011). En resumen, no existe documentación suficiente en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago al denunciante por parte de la entidad imputada, pues de la copia de la carta aportada a esta Agencia (folio 15), no se tiene constancia de su recepción por el denunciante, sin que conste siquiera su envío efectivo o devolución; por lo que ello no constituyen prueba de que en este caso concreto se haya llevado a cabo dicho requerimiento de pago con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, GMAC ESPAÑA DE FINANCIACIÓN, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
14. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
15. a)El carácter continuado de la infracción.
16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
20. f)El grado de intencionalidad.
21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, pues al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, indicar que existe una ausencia de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el denunciante conocía la existencia de la deuda pendiente y que no está acreditado en el expediente perjuicios para él (se limita a manifestar que conoció la inclusión como moroso al ser informado por el director de su banco), con una posible renegociación de la deuda (ver el documento núm. dos, anexo a las alegaciones a la propuesta de resolución, en el que se reflejan pagos parciales durante el año 2011 por el titular de la operación). Hay que recordar que el denunciante es el avalista de la operación financiera en cuestión. En este sentido se pronuncia, en un caso similar, la Audiencia Nacional en sentencia de fecha 23 de julio de 2012, apreciando la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda, reduciendo la sanción a 10.000 €. Así, en ese documento núm. dos aportado en las alegaciones a la propuesta de resolución, quedan registrados los pagos parciales durante el año 2011: en fecha 27 de junio por importe de 190 €, el 8 de agosto por 630 € y el 5 de septiembre por 820 €, y se registra en fecha 20 de septiembre de 2011 una llamada con el avalista que dice que “el coche está todo pagado” y que hablaría con su hijo y durante diciembre de 2012 que la madre informa que no se puede hablar con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 avalista de nuevo “por problemas de salud mental”. No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartado a), al existir una cualificada disminución de la culpabilidad, procede imponer una multa de 10.000 €>>. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, GMAC ESPAÑA DE FINANCIACION, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por GMAC ESPAÑA DE FINANCIACION, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 11 de abril de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00538/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad GMAC ESPAÑA DE FINANCIACION, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es