REPOSICION-PS-00540-2013

1/13 Procedimiento nº.: PS/00540/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00309/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad PEPEMOBILE, S.L. (PEPEPHONE) contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00540/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 6 de marzo de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00540/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad PEPEMOBILE, S.L. (PEPEPHONE), una sanción de 20.000 euros (veinte mil euros) por la vulneración del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma y una sanción de 20.000 euros (veinte mil euros), por la vulneración del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD, infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 12 de marzo de 2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00540/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Doña A.A.A. con DNI ***DNI.1, denuncia que PEPEPHONE (PEPEMOBILE) ha incluido sus datos personales en ficheros de solvencia patrimonial por una deuda que no le pertenece (folios 1-7). La denunciante ha aportado copia de su DNI, en el que figura la dirección (C/.................1) (Madrid) (folio 5). SEGUNDO: Costa acreditado que, con fecha 27 de septiembre de 2012, la denunciante presentó denuncia ante la Dirección General de Policía, indicando que ha recibido la reclamación de una deuda relativa a su DNI cuando los datos que constan se refieren a B.B.B., con domicilio en Toledo (folios 2-4) TERCERO: PEPEPHONE (PEPEMOBILE) ha manifestado que con el NIF ***DNI.1 se tramitó la línea ***TEL.1, dada de alta a nombre de B.B.B. y con NIE ***NIE.1 (folios 28-29, entre otros) CUARTO: En el fichero de EXPERIAN consta que los datos relativos al DNI de la denunciante fueron dados de alta en BADEXCUG en dos ocasiones por parte de PEPEPHONE, estando vinculado a B.B.B. y a la dirección Calle (C/.................1) Urda. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 - Fecha de alta: 06/11/2011 y fecha de baja: 19/10/2012. Deuda informada: 111,97 €. Fecha de alta: 04/12/2011; fecha de baja: 19/10/2012. Deuda informada: 86,60 €. (folios 16-17, 21-23). QUINTO: El Servicio de Protección al Consumidor de EXPERIAN abrió expediente ante la reclamación presentada por Doña A.A.A. mediante un fax de octubre de 2012. Fruto de la misma se procedió a subsanar el error. En el marco de este expediente, EXPERIAN dio traslado de la reclamación presentada a PEPEPHONE (PEPEMOBILE) el 19/10/2012, mediante una comunicación recogida en el sistema como “Baja por asignación errónea de identificador. Documentación aportada ***DNI.1. pdf, Identificador Incorrecto”. El día 19/10/2012 Experian dio de baja las deudas informadas por Pepephone (folios 17-18 y 25-27). SEXTO: PEPEPHONE (PEPEMOBILE) no ha acreditado que dispusiera del consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos para notificar sus datos personales al fichero Badexcug como consecuencia de una deuda generada por una línea que no había contratado.>> TERCERO: PEPEMOBILE, S.L. (PEPEPHONE) ha presentado en fecha 10 de abril de 2014, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones formuladas en el procedimiento sancionador cuya resolución es objeto del presente recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por PEPEMOBILE, S.L. (PEPEPHONE), reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VIII ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. III Pasamos a examinar la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se imputa a PEPEPHONE (PEPEMOBILE). De acuerdo con las disposiciones transcritas en el Fundamento de Derecho precedente, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 -, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). En el asunto que nos ocupa, los hechos probados acreditan que los datos personales de la denunciante relativos al DNI se incorporaron a los ficheros de PEPEPHONE (PEPEMOBILE) asociados a la línea de teléfono ***TEL.1 (hecho probado tercero). Pues bien, en aras a verificar la existencia del contrato suscrito entre el denunciante y la operadora, se requirió a la denunciada, en las actuaciones previas de inspección para que aportara una copia del contrato suscrito en relación a la línea telefónica controvertida cualquiera que fuera la forma de soporte, ya fuera por escrito, grabación ó internet. PEPEPHONE (PEPEMOBILE) no pudo aportar la documentación requerida. A la vista de la documentación que obra en el expediente y de los hechos declarados probados, se concluye que, en el presente caso, no existe ninguna prueba de que PEPEPHONE (PEPEMOBILE) hubiera articulado algún mecanismo para acreditar cuáles fueron los datos efectivamente suministrados por su cliente y cuál era la identidad de éste. Por otro lado la entidad denunciada alegó que respecto a la imputación de una infracción por el artículo 6.1 que cuando Pepemobile tuvo conocimiento, a través de la denuncia interpuesta por la denunciante en la AEPD, de que el número de DNI pertenecía a la denunciante y que se había producido una usurpación de identidad por parte de la titular de la línea, se procedió a la exclusión de sus datos de Experian, dándole de baja el 22 de febrero de 2013, de forma inmediata (folio 47). También manifestó que el responsable de la inclusión del DNI de la denunciante fue el empleado de la empresa de mensajería que entregó el terminal a la persona que contrató la línea, sin verificar que el DNI de ésta se trataba realmente de un número de NIE. Sin embargo, PEPEPHONE (PEPEMOBILE) no ha aportado ninguna prueba a tal fin, esto es, que recabó y obtuvo de la afectada su consentimiento para la contratación de dicha línea a la que se vinculan sus datos personales. Tampoco ha probado que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos de telecomunicaciones que comercializa. Es esta falta de diligencia - materializada en el hecho de no haber recabado ningún tipo de documentación al objeto de acreditar tales extremos - lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados. En consecuencia, dado que la denunciada no ha aportado prueba alguna de la que pueda desprenderse el consentimiento de la denunciante en aras a la contratación de la línea ***TEL.1y, consiguientemente, para el tratamiento de sus datos personales, la conducta de PEPEPHONE (PEPEMOBILE) anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
3. b)de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
4. c)y 3,
5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” V Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a PEPEPHONE (PEPEMOBILE) deben hacerse las siguientes consideraciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge – artículo 4.3 - el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que PEPEPHONE (PEPEMOBILE) incorporó a sus sistemas informáticos datos personales de la denunciante relativos al número de DNI asociados a una línea de telefonía móvil de las que no era titular; pues la operadora, tal como expusimos, no ha probado que la afectada hubiera prestado el consentimiento inequívoco que la Ley exige para el tratamiento de sus datos. Por ello, el tratamiento posterior de esos datos, materializado en la emisión de facturas por unos servicios que la denunciante no contrató determinó que la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 operadora le imputara una deuda que, respecto a la denunciante, no era cierta, ni vencida ni exigible. También queda acreditado que ante el impago de la deuda generada PEPEPHONE (PEPEMOBILE) comunicó al fichero de solvencia Badexcug dos incidencias asociadas a los datos personales de la denunciante por un importe de 111,97 y 86,60€. La primera de las incidencias se dio de alta el 6 de noviembre de 2011 y todas ellas se dieron de baja el 19 de octubre de 2012 en Badex como se hace constar en los hechos probados cuarto y quinto. En consecuencia, los datos personales de la denunciante fueron incluidos por PEPEPHONE (PEPEMOBILE) en el fichero de solvencia Badexcug vinculados a una deuda a la que era ajena a la denunciante; deuda que no era cierta, ni vencida ni exigible desde la perspectiva de la afectada, por cuanto no tenía la condición de deudora ya que no había prestado su consentimiento para el alta de la línea controvertida. Por ello la información comunicada por PEPEPHONE (PEPEMOBILE) a los ficheros Badex no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, que inspiran el principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
9. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
10. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” VI Procede a continuación abordar si la conducta observada por PEPEPHONE (PEPEMOBILE), a cuyo examen se dedican los Fundamentos Jurídicos precedentes y que estimamos vulnera los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, puede subsumirse en los tipos sancionadores contemplados en los artículos 44.3.b y 44.3.c y si, en tal caso, ambas infracciones son imputables a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción de los principios del consentimiento y de calidad del dato–, debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
11. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva…” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. PEPEPHONE invoca en sus alegaciones al acuerdo de inicio que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por PEPEPHONE (PEPEMOBILE) en dos ocasiones distintas: 1.- Al tiempo de realizar la contratación -toda vez que como se ha indicado no adoptó ninguna medida, a las que viene obligada tanto por la normativa de protección de datos como por el R.D. 1906/1999 que desarrolla la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación ( artículo 5.3)-, a fin de garantizar que quien presta el consentimiento es efectivamente el titular de los datos tratados; no existe ningún documento o soporte que acredite el consentimiento prestado por la denunciante. 2.- Y posteriormente informando los datos personales de la denunciante a los ficheros de solvencia patrimonial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Es decir no solo no se acredita el consentimiento de la afectada para el tratamiento de sus datos personales sino que, además, se le incluye en un fichero de solvencia patrimonial. Esto implica una falta de diligencia de la entidad denunciada al darle de alta en el fichero de solvencia patrimonial por una deuda inexistente. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
12. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VII Respecto a si en el presente asunto existe un concurso ideal de infracciones, la Audiencia Nacional se ha pronunciado en infinidad de ocasiones rechazando la existencia del concurso ideal de infracciones en supuestos análogos a los que son objeto de valoración en este expediente sancionador. No procede aplicar el artículo 4.4 del R.D. 1398/1993 dado que la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD no deriva de la infracción del artículo 6.1. LOPD. Esto es así porque en el supuesto que nos ocupa, la “comunicación de los datos del afectado a un fichero de solvencia patrimonial” no deriva necesariamente del hecho de que no se haya acreditado el consentimiento en la contratación del servicio, sino que es fruto de una conducta distinta y posterior realizada libremente por la operadora denunciada. VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
13. a)El carácter continuado de la infracción.
14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13
16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
18. f)El grado de intencionalidad.
19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
28. d)y
29. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Por lo expuesto, procede imponer por cada una de las infracciones imputadas una multa cuyo importe oscile entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo señalado en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener las infracciones cometidas la consideración de infracciones graves En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de PEPEPHONE (PEPEMOBILE) (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante un operador del país que en sólo dos años ha triplicado su volumen de negocio. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de PEPEPHONE (PEPEMOBILE) con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Se estima por otra parte la presencia de la agravante recogida en el apartado f), relativo al grado de intencionalidad, habida cuenta de que ésta expresión debe interpretarse en el sentido de grado de “culpabilidad” y no en su sentido literal, lo que equivaldría al dolo, y de que la denunciada demostró una grave falta de diligencia tanto al tiempo de dar de alta la línea sin observar las cautelas imprescindibles para dejar constancia de la identidad del contratante, como posteriormente, al incluir los datos personales de la denunciante en dos ficheros de solvencia patrimonial. PEPEPHONE (PEPEMOBILE) ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD y alega que concurren circunstancias que ponen de manifiesto una cualificada disminución de la culpabilidad y antijuridicidad de la conducta, y la actuación diligente de PEPEPHONE (PEPEMOBILE) que efectuó las altas de manera diligente y puso desde un primer momento los medios a su alcance para paliar cualquier circunstancia perjudicial para el cliente. Los argumentos ofrecidos por la denunciada no pueden ser atendidos, por cuanto debe ser conocedora que por la normativa de protección de datos está C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 obligada a implementar aquellos procedimientos que garanticen la observancia de dicha norma. Respecto del incumplimiento del artículo 6.1 valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
30. b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a PEPEMOBILE, S.L. (PEPEPHONE), con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de la que esa entidad es responsable. Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
31. b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a PEPEMOBILE, S.L. (PEPEPHONE), con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable.>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, PEPEMOBILE, S.L. (PEPEPHONE) no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por PEPEMOBILE, S.L. (PEPEPHONE) contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 6 de marzo de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00540/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad PEPEMOBILE, S.L. (PEPEPHONE). De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es