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REPOSICION-PS-00553-2014

1/5 Procedimiento nº.: PS/00553/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00370/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad CABLEUROPA SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00553/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 12 de marzo de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00553/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad CABLEUROPA SAU, una sanción de 10.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), en relación con el articulo 45.1

  1. b)del RDLOPD infracción tipificada como leve en el artículo 44.2
  2. c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 16/03/2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00553/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, HECHOS PROBADOS UNO.- En fechas de 6 y 7 de febrero de 2014 los denunciantes 1, 2 y 3 reciben un correo electrónico desde la dirección ...@... con el asunto Revisión de Consentimientos para Comunicaciones Comerciales con el texto ( Folios 1, 4 y 11 respectivamente): : Ono se encuentra actualizando tos consentimientos de sus clientes para recibir comunicaciones comerciales de Ono a través de correo postal, SMS y teléfono (fijo y móvil), así como de terceras entidades con (as que Ono tenga acuerdos de colaboración, pertenecientes a distintos sectores de actividad tales como financiero, ocio, gran consumo, automoción, seguros, educación, energía, sanitario, ONG, etc., por medios no electrónicos. Ono en ningún caso facilitará a estas terceras empresas sus datos personales. En caso de que usted no desee que sus datos personales sean tratados para remitirle comunicaciones comerciales como las descritas anteriormente, te rogamos que cumplimente el formulario habilitado a tal efecto dentro de su Área de Cliente. Si transcurridos 30 días desde la fecha de recepción de esta comunicación, usted no ha cumplimentado el citado formulario, entenderemos que autoriza a Ono a mandarle comunicaciones comerciales propias a través de correo postal, SMS y teléfono (fijo y móvil) y comunicaciones comerciales de terceras empresas a través de medios no electrónicos. Acceda aqui al formulario. Durante dicho plazo, Ono continuará tratando sus datos de conformidad con los consentimientos otorgados por usted hasta la fecha. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 DOS.- Según consta en los sistemas de información de CABLEUROPA SAU, el denunciante 1 tras la recepción del citado correo electrónico, accedió al sitio web en fecha de 10/02/2014 sin completar acción alguna tendente a la realización efectiva de su derecho de oposición, ya que según ha informado dicha mercantil (…) se recibió una solicitud del cliente el día 10 de febrero pero no se hizo gestión directamente en el sistema ya que el proceso habilitado al efecto, dado el volumen de solicitudes que podrían recibirse, determinaba al cliente al Área de Cliente o al formulario incluido en la comunicación recibida, (…) ( Folio 88). Constan en la actualidad los datos del denunciante 1 marcados para no recibir publicidad (Folio 95) TRES.- Según consta en los sistemas de información de CABLEUROPA SAU, el denunciante 2 tras la recepción del citado correo electrónico, no realizo acción alguna tendente a la realización efectiva de su derecho de oposición, informando la citada mercantil que en la actualidad los datos del denunciante 2 constan marcados para no recibir publicidad, debido al reseteo automático y no por petición legal. (Folio 96) CUATRO.- Según consta en los sistemas de información de CABLEUROPA SAU, el denunciante 3 se abrió una incidencia en fecha de 11/08/2014 relativa a la queja de éste por la ampliación del consentimiento informando que a principios de año 2014 ya manifestó su deseo de quitar publicidad de terceros ( Folio 99). CINCO.- Según consta en los sistemas de información de CABLEUROPA SAU, del denunciante 3 se recibió solicitud el día 19/02/2013 la cual fue gestionada, realizándose el reseteo de los consentimientos el día 7/02/2014 sin recibir respuesta alguna por ningún canal cliente. Tras la apertura del expediente sancionador, se marcaron sus datos como Robinson. (Folio 97) TERCERO: CABLEUROPA SAU ha presentado en fecha 10/04/2015, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo en la reiteración de lo ya manifestado en las alegaciones anteriores, ya que no considera que el hecho de incluir un “etcétera” puede convertirla en una comunicación poco clara y precisa respecto de los sectores específicos y concretos. Considerándose totalmente desproporcionada la cuantía de la sanción impuesta. Asimismo existen otras resoluciones por vulneración de idéntico artículo sin que se haya impuesto la sanción en una cuantía tan elevada. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 II En relación con las manifestaciones efectuadas por CABLEUROPA SAU, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho II y V, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: III En el presente caso se imputa a CABLEUROPA SAU la comisión de la infracción del art. 5 de la LOPD en relación con el art. 45.1
  3. b)del RDLOPD que establece que: Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos: (….)
  4. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad.(…), todo ello en relación con las comunicaciones que, tanto via postal como por medios electrónicos, están recibiendo los denunciantes para ampliar su consentimiento. En los casos analizados respecto de los denunciantes 1, 2 y 3 se ha acreditado que CABLEUROPA SAU ha pretendido obtener el consentimiento de éstos con la vulneración del art. 45.1
  5. b)del RDLOPD, en atención que no informa sobre sectores específicos y concretos de actividad, al incluir en su leyenda informativa la expresión de etcétera, y que admite múltiples interpretaciones, dado su significado que según la Real Academia de la Lengua se utiliza para sustituir el resto de una exposición o enumeración que se sobreentiende o que no interesa expresar. Atendiendo a su significado debe entenderse vulnerando el precepto que de su interpretación se requiere concreción y exactitud en la información ofrecida, y dicho término expresa precisamente lo contrario. CABLEUROPA SAU en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución manifiesta que únicamente seria su conducta objeto de sanción si se demostrara que se ha remitido información comercial de una tercera empresa no incluida en los sectores que recoge la cláusula, circunstancia que no se ha acreditado. No obstante lo anterior, debe señalarse que en ese supuesto estaríamos ante una infracción del art. 6 de la LOPD en tanto que CABLEUROPA SAU no tendría el consentimiento para ese tratamiento, y no como en el presente caso que se está analizando la información proporcionada por el responsable del fichero y su adecuación al art. 5 de la LOPD y 45.1 b del RDLOPD. V Dispone el art. 45.1 de la LOPD que: Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 Dispone el art. 45.4 de la LOPD que: La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  6. a)El carácter continuado de la infracción.
  7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción
  11. f)El grado de intencionalidad.
  12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. En el presente caso, dado el reconocimiento por parte de CABLEUROPA SAU respecto de que el procedimiento para ampliación de consentimientos se realizó de modo generalizado para sus clientes, y en el caso analizado para tres denunciantes, por lo que de acuerdo con los apartados a),
  16. b)
  17. c)y
  18. d)que en el caso concreto operarían como circunstancias agravantes, se fija la cuantía de la sanción en 10.000 €.>> En relación a las alegaciones de CABLEUROPA relativas a la desproporción de la sanción, sin perjuicio de lo señalado en el Fundamento de Derecho VI de la resolución recurrida transcrito anteriormente, debe considerarse los apartados
  19. b),
  20. c)y d), en el sentido de que tal como señalo la recurrente en seno del procedimiento sancionador, procedió al envío de la citada comunicación para ampliar el consentimiento, a la totalidad de su cartera de clientes por lo que teniendo en cuenta que estamos ante un de los principales operadores de Telecomunicaciones del Sector, el desvalor de la acción típica y antijurídica ha de considerarse de notable entidad, es decir, se ha recabado o ampliado el consentimiento de millones de personas a través de una cláusula que vulnera lo dispuesto en el art. 45.1
  21. b)del RDLOPD. En conclusión, los hechos objeto de sanción en el procedimiento de referencia y su lesión al bien jurídico protegido, trascienden a los meros denunciantes en el mismo, tanto es así, que se siguen recibiendo denuncias en esta Agencia Española de Protección de Datos por los mismos hechos, sirva a modo de ejemplo el E/3207/2014, que finalizó con archivo de actuaciones por la existencia del procedimiento sancionador, hoy recurrido para no incurrir en vulneración del principio non bis in ídem, en la medida que se denunciaban hechos similares consistentes en recabar información a través de la comunicación analizada que adolece de los defectos antes expuestos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, CABLEUROPA SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por CABLEUROPA SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 12 de marzo de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00553/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad CABLEUROPA SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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