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REPOSICION-PS-00556-2013

1/13 Procedimiento nº.: PS/00556/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00359/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad PARTEC Representaciones S.L contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00556/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 31 de marzo de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00556/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad PARTEC Representaciones S.L, una sanción de 3.000€, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como infracción grave en el artículo 44.3 b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en legal forma—ex art. 59 Ley 30/92, 26 de noviembre--, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00556/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, Primero. Con fecha 29/11/12 se recibe en esta AEPD reclamación del afectado en dónde pone en conocimiento “presunto engaño por parte del comercial de la Entidad Galp Energía, por cuanto no desea de ninguna de las maneras cambiar de compañía”— folio nº 1--. Segundo. Queda acreditado que en los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp—existe copia del contrato “presuntamente” firmado por el afectado. En fase de instrucción se procede a constatar que el mismo no se encuentra firmado en ninguno de los huecos establecidos al efecto; en su lugar se observan tres rayas horizontales (vgr. - - -) o bien aparecen en blanco los espacios en dónde se establece “firma del cliente”. –folios nº 77 y 78--. El denunciante dispone de firma distintiva tal y como lo acredita la que consta en el DNI del mismo aportado a esta AEPD en fecha 30/01/14. Tercero. En los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp—se recogen las siguientes reclamaciones del afectado: “Recibimos reclamación escrita OCU con fecha 03/07/12 y nº de Expediente ***EXPTE.1 en la que el cliente reclama alta fraudulenta”. Fecha 05/07/12—folio n 86--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 “Se recibe reclamación OCU con fecha 06/09/12 nº Expediente ***EXPTE.1 que hace referencia al número de E_5201. El cliente reclama que se le ha realizado un alta fraudulenta y que ha pagado factura a su anterior compañía. Envía copia de factura” Fecha 06/09/12. Cuarto. Queda acreditado que la Entidad denunciada ha procedido a tratar los datos del afectado, mediante la emisión de facturas, utilizando para ello los datos personales del denunciante. Así quedan incorporadas al Expediente las siguientes:  Nº Factura: ***FACTURA.1. Total factura: 6,93€. Fecha de emisión: 18/04/12. – folio nº 106--.  Nº Factura: ***FACTURA.2. Total factura: 18,65€. Fecha de emisión: 28/05/12.— folio nº 107 y 108--.  Nª Factura: ***FACTURA.3. Total factura: 11,72€. Fecha de emisión: 30/07/12.— folios nº 109 y 110--.  Nº Factura: ***FACTURA.4. Total factura: 35,59€ Fecha de emisión: 18/08/12.— folio nº 111 y 112--.  Nº Factura: ***FACTURA.5. Total factura: 21,74€. Fecha de emisión: 30/08/12. – folios nº 113 y 114--.  Nª Factura ***FACTURA.6. Total factura: 58,27€. Fecha de emisión: 27/09/12.— folios nº 115 y 116--.  Nº Factura: ***FACTURA.7. Total factura: 65,97€. Fecha de emisión 27/11/12— folios nº 117 y 118--. Quinto. Queda acreditado que la Entidad encargada de la formalización y promoción de los servicios es la Entidad Partec Representaciones S.L.; la cual a su vez encargó la realización del trabajo a un “comercial”: D. A.A.A.. Queda acreditado que la Entidad denunciada Partec ostenta la condición jurídica de “encargada del tratamiento”—ex art. 3 letra

  1. h)LOPD—en virtud del contrato suscrito con la Entidad—Galp Energía—(responsable del fichero) en fecha 15/02/12. La promoción comercial se realizó a través del sistema de puerta a puerta. Sexto. En el contrato firmado en fecha 15/02/12 por D. B.B.B. en nombre y representación de la Entidad Partec Representaciones S.L se asumen las siguientes obligaciones: “Es objeto del presente Acuerdo regular los términos y condiciones que van a regir en la prestación por parte del PROVEEDOR de los servicios de promoción comercial y fuerza de ventas de los productos y servicios ofrecidos por Galp Energía (“en adelante los “servicios”).—folio nº 246--. “Deberá cumplir todas las obligaciones previstas en la Legislación aplicable a la actividad objeto del presente Acuerdo y, en particular, deberá cumplir con las obligaciones previstas en la Legislación vigente sobre protección de Datos de carácter personal y sobre protección de los consumidores y usuarios”—folio nº 248--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 “Se compromete a cumplir y hacer que los terceros bajo su responsabilidad cumplan, en todas sus relaciones con los potenciales o ya clientes de Galp Energía, con el Código del Grupo Galp (…)—folio nº 248--. “El PROVEEDOR realizará el tratamiento necesario para la prestación de los Servicios conforme a las obligaciones que se deriven de la LOPD, entre otras, la obligación de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al PROVEEDOR”.—folio nº 250--. TERCERO: La Entidad PARTEC Representaciones S.L ha presentado en fecha29/04/2014, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en los siguientes extremos: Del papel de Unísono como empresa de grabación y verificación de los contratos. Como ya hemos indicado en las alegaciones de este expediente la literalidad de este contrato nunca se hizo en realidad debido a una serie de novaciones que alteraron ciertos extremos del mismo, durante su ejecución en los términos de los artículos 1203, 1278 y 1282 del CC. Galp no llegó en ningún momento a aportar a Partec medios técnicos para realizar dicho procesamiento (básicamente, acceso a su sistema SAP), con lo que el encargo de Partec concluía con la entrega de los contratos a Galp/Unísono para que se procesara el alta. En definitiva era Unísono a quién correspondía las tareas de verificación de los contratos y era Unísono la empresa en la que Galp confió para realizar las funciones de comprobación. De las indicaciones que Partec recibía de Galp. Partec cumplía y seguía los criterios que su cliente—Galp—le exigía. El responsable del fichero-Galp—es quien tiene que asegurarse que el titular ha dado su consentimiento para el tratamiento de los datos y para ello tendrían que haber guardado copia/s de los DNI y en general de toda la documentación que se aportaba a los contratos. Galp ha sido muy poco diligente en esta cuestión ya que no son capaces de aportar nada a la AEPD, pero no sólo en este expediente, sino en la mayoría que tienen abiertos con la AEPD. En definitiva para Partec el responsable de las irregularidades en el proceso del tratamiento de datos es únicamente Galp. Por todo ello solicito que tenga por presentado en tiempo y forma estas alegaciones, a sus efectos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II Antes de entrar en el fondo del asunto de la cuestión que nos ocupa: tratamiento de datos del denunciante sin su consentimiento, hemos de entrar a valorar en Derecho la alegación de la Entidad recurrente: modificación del contrato. “Como ya hemos indicado la literalidad de este contrato nunca se hizo en realidad debido a una serie de novaciones que alteraron ciertos extremos del mismo, durante su ejecución, en los términos de los arts. 1203.1º, 1278 y 1282 CCivil”. (*el subrayado pertenece a la AEPD). El art. 1254 del Código Civil dispone lo siguiente: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. De la documentación contractual aportada se infiere respecto a la naturaleza del contrato entre la Entidad-Galp—y la empresa-Partec Representaciones S.L--, que el mismo no tiene carácter civil, sino naturaleza mercantil; esto es: que es un negocio jurídico bilateral que tiene naturaleza jurídico mercantil. En cuanto al régimen jurídico que afecta a los contratos mercantiles: se rigen por la legislación comercial general, como la contenida en un Código de Comercio, por las leyes especiales en materia mercantil, y, en todo lo que éstas no previeren, por las reglas generales de los contratos y obligaciones del Derecho civil, tradicionalmente contenido en un Código Civil. El art. 50 del Código de Comercio dispone “Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 Entre las partes intervinientes Galp (responsable del fichero) y Partec Representaciones S.L (encargado del tratamiento) se firmó el correspondiente documento contractual en fecha 15/02/2012—folios nº243 a 286 del Expediente--, con la rúbrica de D. B.B.B., mayor de edad en nombre y representación de Partec Representaciones S.L. Los dos sujetos intervinientes ostentan la condición de Sociedades:   Galp Energía: Sociedad dedicada entre otros fines al suministro de gas y electricidad a consumidores finales. Partec Representaciones S.L: Sociedad dedicada a la comercialización de productos y servicios por cuenta de terceros (…)-folio nº 244 Expediente administrativo--. A mayor abundamiento en el propio documento contractual reseñado en su cláusula DECIMOTERCERA lleva por rúbrica: “Relación Mercantil”—folio nº 254 Expediente--. En cuanto al objeto del contrato también está perfectamente delimitado en el contrato referenciado: OBJETO—folio nº 246--. “Es objeto del presente Acuerdo regular los términos y condiciones que van a regir en la prestación por parte del PROVEEDOR de los servicios de promoción comercial y fuerza de ventas de los productos y servicios ofrecidos por GALP ENERGÍA (en adelante los “Servicios”)”. El art. 57 del Código de Comercio vigente dispone lo siguiente: ”Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones”. En el campo de la protección de Datos, las obligaciones asumidas por la parte recurrente también están plasmadas en el documento contractual de fecha 15/02/12. “Deberá cumplir todas las obligaciones previstas en la Legislación aplicable a la actividad objeto del presente Acuerdo y, en particular, deberá cumplir con las obligaciones previstas en la Legislación vigente sobre protección de Datos de carácter personal y sobre protección de los consumidores y usuarios”—folio nº 248--. “El PROVEEDOR realizará el tratamiento necesario para la prestación de los Servicios conforme a las obligaciones que se deriven de la LOPD, entre otras, la obligación de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al PROVEEDOR”.—folio nº 250--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 Por tanto no se aporta documento admisible en Derecho—prueba documental— que permita considerar que el contrato firmado por las partes: Galp y Partec excluía a ésta del cumplimiento expreso de las obligaciones establecidas en la LOPD en su condición de encargado del tratamiento, siendo un contrato válido en Derecho, cuyas clausulas no se pueden modificar unilateralmente; debiendo ejecutarse las cláusulas del mismo en los términos en que fueron suscritas. III En el presente caso, se procede a examinar la reclamación de fecha 29/11/12 en dónde el epigrafiado pone en conocimiento de esta Agencia los siguientes “hechos” a los efectos legales oportunos. “…que el día 10 de abril de 2012 se persona en su domicilio un comercial de Gas Natural Fenosa para actualizar el contrato de suministro de gas y electricidad y le entregó las últimas facturas que había recibido. El comercial tomó nota y le pidió que firmara un documento, pero se percató que se trataba de un contrato con Galp y se negó. El comercial le facilitó una copia para el cliente de la que aporta copia y en la que no figura firma ni datos de cuenta bancaria. A pesar de lo anterior ha recibido facturas emitidas por Galp Energía España”. En fase de instrucción—ex art. 78 Ley 30/92—se procede a constatar que en los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp—consta copia de un contrato, en dónde se activan los siguientes servicios: Gas Natural, Electricidad y otros servicios (ConfortGas Básico) asociados al titular de los datos: D. C.C.C. , si bien el referido contrato no está firmado, esto es, en el lugar reservado para la firma del titular “Firma Cliente” aparecen: tres rayas horizontales (- - -) en lugar de la firma del afectado. Asimismo, no consta aportado ningún documento que acredite el consentimiento expreso del afectado (vgr. DNI o documento de naturaleza similar) ni consta acreditado que por la Entidad—Galp—se haya realizado actividad alguna de comprobación de la identidad del titular de los datos en orden a la activación de los servicios “presuntamente” contratados. La infracción cuya comisión se atribuye a la entidad denunciada—Galp--consiste en el tratamiento de datos personales del denunciante sin su consentimiento, mediante su incorporación a sus ficheros como titular de los contratos anteriormente mencionados y la emisión de facturas por los distintos consumos de los servicios a cargo de éste. El art. 3
  2. h)de la LOPD define el "consentimiento del interesado" como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Pero, tal y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 como ha expresado esta Sala reiteradamente, entre otras, en Sentencia de 28 febrero 2007 -recurso nº.236/2005 -, el consentimiento ha de ser necesariamente "inequívoco". De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos ( Sentencia de esta Sección de 8 noviembre 2012 -recurso nº. 789/2010 -). En el presente caso, el afectado niega en todo momento haber dado consentimiento alguno para el alta de los servicios, que son objeto de facturación por la Entidad denunciada—Galp—“sin haber contratado antes sus servicios” (folio nº 1). Es decir, por regla general, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues salvo las excepciones establecidas en la Ley solo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento, y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que tal consentimiento ha sido prestado. Interpretación ésta que es la más acorde con lo dispuesto no solo en el citado art. 6.1 de la LOPD , sino también en la Directiva 95/46/CE que en su art. 7 preceptúa que los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo pueda efectuarse si el afectado ha dado el consentimiento de forma inequívoca. Existe una consolidada Jurisprudencia de la Audiencia Nacional en casos similares al que nos ocupan: -SAN 10/06/11 “Endesa no ha aportado copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera comprobar que la persona titular de los datos del contrato efectivamente era la citada persona y que la misma consintió tal contratación, la recurrente no realizó actuación alguna para confirmar el consentimiento del titular de los datos. Es más la firma del contrato se corresponde con la inquilina de la vivienda”. -SAN 18/03/11 “Pese a que con la documentación proporcionada por la distribuidora Avanza Externalización de servicios S.A no se aporta ni la última factura, ni copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera comprobar que la persona titular de los datos de esos contratos efectivamente era la citada persona y que la misma consintió tal contratación, la recurrente no realizó actuación alguna para confirmar el consentimiento del titular de los datos y, ello sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda haber incurrido la distribuidora Avanza respecto de la hoy recurrente”. -SAN 06/10/11 “No ha podido acreditar el cumplimiento de las exigencias mínimas impuestas por la diligencia normal en la contratación telefónica que habrían obligado a conservar y custodiar la documentación personal del cliente (DNI, pasaporte) o haber acreditado alguna actividad posterior a la contratación para verificar la realidad de esta; ni se uso la técnica de la llamada de comprobación ni se cotejó mínimamente la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 documentación remitida por la Empresa comercializadora exigiendo la entrega de una simple fotocopia del DNI”. Así las cosas, no consta que los datos de carácter personal del denunciante, materializado en la contratación de los servicios referenciados (vgr. Gas natural, electricidad, etc), se realizaran con su consentimiento, incurriendo, por ello, en la infracción tipificada en el art. 44.3.
  3. b)de la LOPD, no habiendo probado nada al respecto la parte actora, y no encontrándonos en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 6.2 de la LOPD en los que no es preciso el consentimiento del afectado. III La Entidad denunciada—Partec Representaciones S.L—la misma según se desprende de la documentación aportada “es un prestador de servicio de fuerza de ventas de Galp Energía España S.A.U”. Dentro del marco de la Legislación vigente en materia de protección de datos ocuparía la figura de “encargado del tratamiento”. El art. 3 letra
  4. g)LOPD—LO 15/99—define la figura del encargado del tratamiento de la siguiente manera: “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. En el caso que nos ocupa, la Entidad Partec a su vez encargo la realización y toma de los datos a un agente comercial: D .M.M.M., siendo la relación entre ambos de carácter mercantil. “El agente se obliga a actuar lealmente y de buena fe velando por los intereses de Partec Representaciones S.L por cuya cuenta actúa, en el ejercicio de la actividad encomendada”. Las principales atribuciones de la Entidad PARTEC, quedan plasmadas en las cláusulas del contrato firmado con la Entidad—Galp Energía—(vgr. aportado en el PS/00183/2013). A saber: “Se compromete a cumplir y a hacer que los terceros bajo su responsabilidad cumplan, en todas sus relaciones con los potenciales o ya clientes de Galp Energía, con el Código del Grupo Galp Energía adjunto al presente como Anexo II o las actualizaciones al mismo…haciéndose responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento del contenido mismo, por si mismo o por las personas a su cargo, puedan ocasionar a Galp Energía”. “El PROVEEDOR realizará el tratamiento necesario para la prestación de los Servicios conforme a las obligaciones que se deriven de la LOPD, entre otras la obligación de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al PROVEEDOR”. “Los datos de carácter personal a los que se refiere la clausula anterior serán incluidos en ficheros de titularidad de Galp Energía, previa información y consentimiento de los interesados, en el caso en que se conviertan en clientes de ésta”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 “El PROVEEDOR adoptará las medidas técnicas y organizativas que sean necesarias para garantizar la seguridad, confidencialidad e integridad de los datos y para evitar su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado”. La Entidad denunciada—Partec—no está en disposición de aportar copia del DNI o documento de naturaleza similar que acredite de forma fehaciente que contaba con el consentimiento inequívoco e informado del titular de los datos. Item, por parte de la Entidad denunciada—Partec-- no se procede a explicar “cuáles son las funciones de comprobación de la documentación” aportada por el comercial, sin que conste acreditado que hubieran adoptado medida alguna para tratar de verificar la identidad y autenticidad de los datos personales plasmados en el “presunto” contrato. La Entidad denunciada—Partec-- tenía que haber adoptado una serie de “medidas” en materia de LOPD: acordes al objeto social de la misma, el tamaño y negocio de la misma (estándar de diligencia objetivo mínimo) sin que corresponda a esta Agencia el análisis de su relación con el comercial correspondiente. “…que los administradores incumplieron las obligaciones que se derivan de la LSA (…) no actuando con la diligencia exigible a un ordenado comerciante…no debió aceptar el cargo para el que se le nombraba, o bien renunciar al mismo por falta de contenido material, pues la Legislación es clara sobre las obligaciones que pesan sobre los administradores, las cuales no desaparecen aunque sean otras personas la que llevan la efectiva gestión de la Empresa” –STSJ Asturias 24/05/2006--. Sobre la responsabilidad de las Entidad/es “encargadas del tratamiento” como es el caso de --Partec Representaciones S.L-- se ha venido a pronunciar, igualmente, la Audiencia Nacional. “Por tanto, el hecho de que la responsable del tratamiento y del fichero sea Endesa Energía y en esa condición tenga la obligación de asegurarse que contaba con el consentimiento de la denunciante para tratar sus datos de carácter personal, no exime a la recurrente como encargada de la captación de nuevos clientes del servicio de suministro eléctrico y de la formalización de la solicitud de suministro de gas natural facilitada por Endesa, de la obligación de realizar un mínimo trabajo de supervisión que, como señala la AEPD, permita detectar y controlar la regularidad de la recogida de datos por parte de sus agentes. Se trata de responsabilidades (la de Endesa Energía e Intecas) no excluyentes sino plenamente compatibles, conforme viene reiterando esta Sala en supuestos similares”. Por tanto queda acreditado que la Entidad-Partec—ha tratado datos de carácter personal sin diligencia en la obtención del consentimiento del titular de los mismos, y a ella incumbía recabar el mismo y poder acreditar que contaba con él, con independencia de las responsabilidades en que haya podido incurrir Galp Energía o la posible repercusión a los “comerciales” bajo su dirección organizativa. En el caso que nos ocupa, la diligencia de un ordenado comerciante hubiera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 acreditado, sin esfuerzo interpretativo, que el contrato presentado está sin firmar, esto es, la existencia de tres rayas horizontales en los espacios destinados a la firma del afectado no es la firma del titular de los datos, ello hubiera dado lugar al menos a una llamada de verificación al número de teléfono que consta en el contrato, sin que nada al respecto se hiciera por la Entidad denunciada: Partec. En interpretación del art. 6.1 LOPD, la Audiencia Nacional ha venido manteniendo de forma reiterada, entre otras en su sentencia de 24-6-2010 (Rec. 619/2009), que los requisitos del consentimiento se agotan en la necesidad de que este sea "inequívoco", es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación del mismo. El citado artículo 6.1 de la LOPD no exige que el consentimiento revista una forma determinada pero sí que no admita duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento de inequívoco. Por todo ello, se considera que ha infringido el contenido del art. 6.1 LOPD y no puede esgrimir un desconocimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos. IV La Entidad denunciada—Partec—“encargada del tratamiento” (art. 3
  5. g)LOPD) ha quedado acreditado durante la instrucción del presente procedimiento, que la misma a través de un comercial “encargado de concluir las operaciones especificadas por la empresa, por cuenta ajena” procedió a dar de alta un contrato de suministro de gas, electricidad y mantenimiento de servicios, sin contar con el consentimiento inequívoco del mismo. No cabe duda que el comercial tiene una serie de obligaciones contractuales “El agente solicitará siempre la confirmación de venta al Cliente con el fin de verificar que ha entendido perfectamente los productos/servicios contratados, así como, el coste o repercusión económica de los mismos”. Por tanto, nos encontramos, con una serie de relaciones contractuales: Galp-Partec y, a su vez, Partec-Comercial teniendo todos que cumplir fielmente con la normativa vigente en materia de protección de datos, a la hora de comprobar y constatar que se cuenta con el consentimiento inequívoco del titular de los datos, con un mayor responsabilidad que duda cabe de las dos Entidades denunciadas en su condición de: responsable del fichero y encargada del tratamiento. El art. 43 LOPD-LO 15/99—dispone que: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Así pues, independientemente de los términos de los contratos suscritos entre sí por las dos empresas afectadas, lo que debe concluirse es que cuando cualquier de ellas lleva a cabo el tratamiento de los datos personales debe garantizar el cumplimiento de las exigencias de consentimiento En el presente caso, el contrato no ha sido firmado por el titular de los datos, no se aporta copia del DNI o documento de naturaleza similar, no se realiza actividad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 comprobación alguna, ni por la Entidad responsable del fichero—Galp--, ni por la entidad encargada del tratamiento—Partec—. Las obligaciones de la Entidad encargada del tratamiento—Partec—están claramente delimitadas en el Acuerdo entre Galp-Partec de fecha 15/02/12, que procedemos a reproducir: “cumplir todas las obligaciones previstas en la Legislación aplicable y, en particular deberá cumplir con las obligaciones previstas en la Legislación vigente sobre protección de Datos de carácter personal (…)”. La actuación de los “comerciales” entra dentro de lo que podríamos considerar con “matices” una responsabilidad in vigilando puesto que como encargado del tratamiento debía verificar que la documentación que se le presentaba por los “comerciales” era conforme a la LOPD: esto es, que contaba con el consentimiento informado del afectado. La Entidad denunciada—Partec-- tenía que haber adoptado una serie de “medidas” en materia de LOPD: acordes al objeto social de la misma, el tamaño y negocio de la misma (estándar de diligencia objetivo mínimo). Por tanto queda acreditado probado que la Entidad-Partec—ha tratado datos de carácter personal sin el consentimiento del titular de los mismos, y a ella incumbía recabar el mismo y poder acreditar que contaba con él, con independencia de las responsabilidades en que haya podido incurrir Galp Energia. A tenor de lo expuesto, queda acreditada indubitadamente la comisión de la infracción descrita en el art. 44.3
  6. b)LOPD por parte de la Entidad—Partec Representaciones S.L--. Recuérdese que las sanciones administrativas son imputables no sólo a título de dolo o culpa sino incluso de “mera inobservancia” –art. 131 Ley 30/92 RJ-PAC—y, por tanto, la Empresa Partec Representaciones S.L, no ha podido probar la obtención del consentimiento del afectado, por lo que debe considerarse vulnerado el principio del consentimiento regulado en el art. 6.1 LOPD. El art. 45.5 LOPD establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos (…)”. En concreto, se tiene en cuenta la aplicación del art. 45.5 letra
  7. a)de la LOPD “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A la hora de motivar la sanción a imponer a la Entidad—Partec—nos servimos de los criterios establecidos en el art. 45.4 LOPD. En concreto:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización del tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 de datos de carácter personal.—45-4
  8. c)LOPD--.  El volumen de negocios o actividad del infractor.—45.4
  9. d)LOPD--.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.—45.4
  10. h)LOPD--. En el presente caso, la Entidad denunciada—Partec—tenía como objeto social “la comercialización de productos y servicios por cuenta de terceros” para lo que necesitaba obtener los datos de los potenciales clientes; siendo los daños y perjuicios al denunciante “evidentes” en cuanto al tiempo de reclamaciones, así como, los perjuicios por alta de productos sin su consentimiento. En el caso de la Entidad denunciada—Partec—la misma ostenta desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la condición de “encargado del tratamiento” (art. 3
  11. g)LOPD; está ha realizado una actividad de mero transmisor de la documentación obtenida de los “comerciales” con los datos de carácter personal del afectado/s; el volumen de negocio de la misma es considerablemente inferior a la Entidad— responsable del fichero—(Galp): 3.006€ de capital social desembolsado según consta anotado en el Registro Mercantil; dispone de una menor práctica y conocimiento en la materia de protección de Datos que una gran compañía habituada al tráfico jurídico con datos personales. Resulta palmario, que el contrato aportado (folios nº 77 y 78) se encuentra sin firmar, en su lugar aparecen tres rayas horizontales; la diligencia mínima exigible, máxime cuando la función esencial de la Entidad Partec era “revisar la documentación aportada” según sus propias alegaciones, exige haber desplegado alguna actividad de comprobación del consentimiento del afectado, que no le hubiera llevado esfuerzo alguno (vgr. una simple llamada al teléfono de contacto que consta en la parte superior del contrato). A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. Las cuestiones esgrimidas en el escrito de Recurso (vgr. intervención del comercial, etc) son cuestiones que han sido tenidas en cuenta a la hora de graduar la sanción, pero que no excluyen la parte de responsabilidad de Partec y menos aún en el caso que nos ocupa en dónde no puede considerarse como un contrato válido “revisado” el aportado. Por todo ello se acordó imponer a la Entidad denunciada—Partec Representaciones S.L—una sanción que se cifra en la cuantía de 3.000€., sanción que por su cuantía se establece dentro de la escala de las infracciones leves. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 V Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, la Entidad PARTEC Representaciones S.L no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, motivo por el que procede DESESTIMAR el presente recurso. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la Entidad --PARTEC Representaciones S.L-- contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 31 de marzo de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00556/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR Representaciones S.L. la presente resolución a la entidad PARTEC De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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