1/11 Procedimiento nº.: PS/00557/2016 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00629/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad SIERRA CAPITAL MANAGEMENT 2012, S.L.. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00557/2016, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 22 de junio de 2017, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00557/2016 , en virtud de la cual se imponía a la entidad SIERRA CAPITAL MANAGEMENT 2012, S.L.., una sanción de 50.000 €, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma, y en relación también con los artículos 38, 39 y 43 del RLOPD, infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de esa misma Ley Orgánica, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada LOPD. . Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 28 de junio de 2017, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00557/2016, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Que en fecha de 11 de febrero de 2016 Dña. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había producido la inclusión de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito por parte de SIERRA CAPITAL MANAGEMENTE 2012, S.L. sin requerimiento previo de pago, inclusión que tuvo conocimiento al denegarle la tarjeta de cliente CARREFOUR, y que nunca tuvo conocimiento de la deuda al no haber sido reclamada (folio 1). SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de Dña. A.A.A. a instancias de “SIERRA CAPITAL” por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular por un importe de 74,03€, inscripción con fecha de alta el 4 de junio de 2014, constando como domicilio “ B.B.B. (folio 21). TERCERO: Que SIERRA CAPITAL MANAGEMENT 2012, S.L.. por otra parte ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos documentación que emitió un requerimiento de pago a Dña. A.A.A. por la deuda de importe ya detallado con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. De DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se detalla en el punto 2º anterior. Dicha documentación es la siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 1. Carta de fecha 7 de mayo de 2014, con referencia por código de barras ***NT.1, a nombre del denunciante, al domicilio contractual, con requerimiento de pago por importe de 74,03€, con la advertencia de que, en caso de impago en el plazo de 10 días, sus datos personales podían ser comunicados a ficheros de solvencia patrimonial (folio 61). 2. Testimonio notarial, en el que se hace constar que en el archivo “Equifax libro certificados CARTA 2014”, página ***PAG.1, consta una notificación con referencia ***NT.1 a A.A.A. incluida en el fichero ***FICH.1, con fecha de proceso 9 de mayo de 2014 y que fueron puestas en el Servicio Postal de Correos en fecha 14 de mayo de 2014 (folio 69). 3. Albarán de la entidad Correos de fecha 14 de mayo de 2014, en el cual consta su validación con la citada fecha y hora de admisión. (folio 70). 4. Certificado de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. de fecha 13 de mayo de 2016, que viene a certificar que la carta de referencia ***REF.1, ha sido devuelta por motivo de “señas incorrectas” con fecha 29/04/2015 al apartado que ha sido designado al efecto (folio 73)>> TERCERO: SIERRA CAPITAL MANAGEMENT 2012, S.L.. presentó el 28 de julio de 2017 en la correspondiente oficina de Correos recurso de reposición, siendo registrada su entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos el 1 de agosto de 2017, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las mismas alegaciones que ya resultaron analizadas en la resolución ahora recurrida, así como la aplicabilidad al presente caso de la figura de la prescripción. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por SIERRA CAPITAL MANAGEMENT 2012, S.L.., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al V ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: II Se imputa a SIERRA CAPITAL MANAGEMENT 2012, S.L. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
- b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
- c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Con fecha de 11 de febrero de 2016 Dña. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había producido la inclusión de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito por parte de SIERRA CAPITAL MANAGEMENTE 2012, S.L. sin requerimiento previo de pago, inclusión que tuvo conocimiento al denegarle la tarjeta de cliente CARREFOUR, y que nunca tuvo conocimiento de la deuda al no haber sido reclamada (folio 1). Recordemos que, como se acredita en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF se registraron los datos de carácter personal de Dña. A.A.A. a instancias de “SIERRA CAPITAL” por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular por un importe de 74,03 €, inscripción con fecha de alta el 4 de junio de 2014, constando como domicilio “ B.B.B. (folio 21). . De este modo, SIERRA CAPITAL aportó a esta Agencia documentación en relación con la emisión y puesta en correos en fecha 14 de mayo de 2014 (folio 69) de un requerimiento de pago dirigido a Dña. A.A.A. a la dirección B.B.B. de fecha 7 de MAYO de 2014 por una deuda de importe 74,03 € en concepto de telecomunicaciones (folio 61). Sin embargo, Dña. A.A.A. notificó el cambio de domicilio a la entidad VODAFONE en fecha 19 de febrero de 2013, informando mediante Burofax su decisión de darse de baja de los servicios que tenía contratados con Vodafone y figurando como remitente Dña. A.A.A.) y como destinatario VODAFONE ESPAÑA S.A.U. AVENIDA EUROPA, 1 28108 parque empresarial la Moraleja (MADRID), constando su entrega el 20 de febrero de 2013, certificando el contenido y acuse de recibo por TOURLINE EXPRESS (folio 4). Pues bien, con independencia de lo anterior, al tener conocimiento de la devolución de la carta no debió permanecer en Asnef, al no cumplirse los requisitos establecidos en el art. 38 del Reglamento de Protección de Datos de Carácter Personal, sin perjuicio de poder entablar otras acciones que considere en defensa de sus derechos. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que SIERRA CAPITAL mantuvo indebidamente los datos del denunciante en su propio fichero en el sentido descrito, con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 la comunicación al fichero de solvencia ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”) al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por SIERRA CAPITAL puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a las supuestas deudas; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
- d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la persona denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de SIERRA CAPITAL respondiera a la situación actual del denunciante, ya que al tener conocimiento de la devolución de la carta no debió permanecer en Asnef, al no cumplirse los requisitos establecidos en el art. 38 del Reglamento de Protección de Datos de Carácter Personal, sin perjuicio de poder entablar otras acciones que considere en defensa de sus derechos. El requerimiento previo de pago deriva del derecho de información que obliga a notificar al deudor con carácter previo a la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia, siendo consustancial al citado derecho que el deudor tenga conocimiento fehaciente de las circunstancias que en su caso motivan la inclusión. El hecho de que la notificación sea devuelta impide la inclusión de los datos personales en este tipo de ficheros, toda vez que es un requisito necesario conforme dispone el artículo 38.1 del RLOPD. Ante tal eventualidad, debe evitarse dicha inclusión, sin perjuicio de la posibilidad de entablar otro tipo de acciones en favor del acreedor. Se debe señalar que en el procedimiento administrativo sancionador está proscrita la analogía, por lo que no se debe identificar lo dispuesto en el artículo 40.5 del RLOPD con los hechos ahora analizados, toda vez que en el citado RLOPD se contempla de forma expresa la actuación que debe llevar a cabo el responsable de los ficheros de morosidad, en el caso de que la notificación resultara devuelta, circunstancia que no se contempla para la notificación del requerimiento previo de pago. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder SIERRA CAPITAL por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que SIERRA CAPITAL. es responsable de la infracción del principio de calidad de dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
- c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 44.3.
- c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. Aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato por lo tanto se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa citar. No obstante, dadas las alegaciones presentadas y la documentación presentada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. Asimismo, añadir que tal comunicación serviría para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un ficheros de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011). La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar el derecho de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, SIERRA CAPITAL ha incurrido en la infracción descrita al incluir los datos de la denunciante en el citado fichero de morosidad teniendo conocimiento de que la notificación previa resultó devuelta, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En este sentido, y al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, indicar asimismo que, de acuerdo con lo que al respecto manifiesta esa Audiencia Nacional, cabría la aplicación de dicho apartado 5 del artículo 45 de la LOPD si se dieran los presupuestos fácticos contemplados, que no es el caso, como la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad (sentencia de fecha 10 de mayo de 2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23 de julio de 2012) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012), pero como ya se ha indicado no se dan estas circunstancias en el presente caso. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción (a), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (
- c)y el volumen de negocio de la misma (d), procede imponer una multa próxima al mínimo de la escala de infracciones graves de 50.000 €. III En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente de que se ha producido la prescripción dado que desde la fecha en la que se cometió la supuesta infracción el 4 de junio de 2014, hasta la fecha de notificación de la apertura del presente procedimiento sancionador el 27 de enero de 2017, han transcurrido dos años y por lo tanto procede la aplicación del instituto de la prescripción por ser una infracción grave. No obstante, dicha interpretación no es válida, pues como señala la sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de noviembre de 2011, que ha venido a decir: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 “De modo que aquel que incluye los datos personales de una persona en un fichero de solvencia patrimonial sin haber efectuado un previo requerimiento de pago al deudor de que exista constancia, comete una infracción de la LOPD relacionada con el principio de calidad del dato, que no solo se produce en el momento de la inscripción sino que persiste mientras no se repara la irregularidad cometida. Y dado que la irregularidad consiste, en este caso, en no haber puesto en conocimiento del deudor que la deuda se iba a inscribir en el fichero de solvencia patrimonial, esta cesa en el momento en el que conste que el deudor tiene conocimiento de que la deuda ha sido inscrita en el fichero de morosos, pues a partir de ese momento tiene conocimiento de esta situación y tiene la posibilidad de hacer frente a la misma para evitar el mantenimiento de la inscripción en el fichero, y por lo tanto, desde ese momento la infracción deja de producirse y comienza el cómputo del plazo de la prescripción de la infracción”. Pues bien, en este caso concreto la denunciante tuvo conocimiento de su inclusión en el fichero, tres meses antes de interponer su denuncia de fecha 5 de febrero de 2016, tiene entrada en esta Agencia el día 11 del mismo mes y año, en la misma señala lo siguiente: “desde hace tres meses he recibido distintas llamadas de teléfono en la que se reclama el pago de cantidades debidas a Vodafone” De aquí que la denunciante tuvo conocimiento en el mes de noviembre de 2015, siendo notificado el Acuerdo de Inicio a Sierra Capital el 27 de enero de 2017. Por lo tanto no han transcurrido los dos años señalados para la aplicación de la prescripción para las faltas graves por el art. 47 de la LOPD. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, SIERRA CAPITAL MANAGEMENT 2012, S.L.. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por SIERRA CAPITAL MANAGEMENT 2012, S.L.. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 22 de junio de 2017, en el procedimiento sancionador PS/00557/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad MANAGEMENT 2012, S.L... SIERRA CAPITAL De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es