REPOSICION-PS-00565-2015

(2), 14, 20, 28 y 29 de mayo de 2015 se remitieron desde la dirección <......@eticom.com> a la dirección <info@andce.es> un total de siete comunicaciones comerciales en las que ETICOM promocionaba la asistencia a diversos actos organizados por esa Asociación en el marco del encuentro Business TICC 2015. Ninguno de estos envíos ofrecía un mecanismo de baja para permitir al destinatario negarse a continuar recibiendo mensajes en esas señas electrónicas. (folios 6 al 44) TERCERO: Consta que con fechas 11, 13 , 14, 20, 28 y 29 de mayo de 2015 el denunciante remitió desde la dirección <info@andce.es> a la cuenta de correo <......@eticom.com> un total de seis solicitudes mostrando su oposición a la recepción de comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica. (folios 45 al 71 y 159 al 182) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 CUARTO: ETICOM ha manifestado que ha incluido la cuenta de correo electrónico <info@andce.es> en un listado de exclusión de comunicaciones vía correo electrónico. (folio 184 y 191) QUINTO: Con fecha 9 de octubre de 2015 se comprueba que en la página web http://businessticc.com se informaba que: (folios 108 y 109) “Business TICC 2015 es el mayor evento presencial B2B con formato networking del mundo hispanohablante, diseñado para concentrar en dos días a los empresarios y directivos del sector TICC” “El Foro Internacional Business TICC es desde sus inicios un evento abierto sólo a las empresas TICCs, sea cual sea el subsector al que pertenecen: Software, Servicios, comunicaciones, Hardware, Multimedia, Electrónica, entre otros.” “Business TICC 2015 es el único evento B2B y de networking del mundo hispanohablante que hace hincapié en todas las áreas funcionales de las empresas TICCs, en el que conocer los “nuevos modelos de negocio” y tendencias del sector” “La Asociación Clúster ETICOM representa a las empresas del sector de las tecnologías de la Información, Comunicaciones y Contenidos Digitales (TICC) de Andalucía así como a las de Economía Digital.” SEXTO: Con fecha 4 de enero de 2016 el Secretario de la Asociación Andaluza de Comercio Electrónico, (en adelante ANDCE), ha certificado “Que la dirección de correo electrónico info@andce.es está asignada en exclusiva al usuario D. A.A.A., a quien corresponden el ejercicio de todos los derechos vinculados a la misma.” (folio 183) >> TERCERO: Con fecha 4 de mayo de 2016, dentro del plazo establecido, se ha interpuesto recurso de reposición por ETICOM, en lo sucesivo la recurrente, registrado de entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos con fecha 6 de mayo de 2016, solicitando la anulación de la sanción impuesta al entender que la conducta objeto de sanción no es constitutiva de infracción administrativa sancionable o, subsidiariamente, la sustitución de la misma por resolución de apercibimiento sobre la base de los numerosos atenuantes concurrentes en el caso. Para ello, la recurrente utiliza los mismos argumentos invocados durante la tramitación del procedimiento sancionador reiterando su rechazo a la naturaleza comercial atribuida por la Agencia a los correos electrónicos analizados, insistiendo en que ETICOM es una entidad sin ánimo de lucro y afirmando que la dirección utilizada figuraba en una fuente de fácil acceso público. Asimismo, considera que la sanción no ha sido debidamente graduada al no valorarse la falta de intencionalidad de la recurrente en causar daño alguno, puesto que la recurrente cesó en su actividad al conocer el descontento del denunciante,. Tampoco se han tenido en cuenta las medidas preventivas ya implementadas por la entidad en su estructura y las correctoras introducidas con posterioridad a la denuncia, que muestran la buena fe de la recurrente en el tratamiento del conflicto planteado, causa por la que postula que el mero apercibimiento hubiese sido suficiente para corregir la situación y obtener la finalidad perseguida. También se aduce que el perjuicio causado al denunciante se denota inexiste, puesto que se ha desentendido del procedimiento y del resultado del mismo. Se mantiene que la AEPD no ha valorado que las sentencias y resoluciones invocadas en las alegaciones, con sanciones inferiores, son casos más graves que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 el presente, centrándose únicamente en el número de envíos remitidos sin considerar que ETICOM es una entidad sin ánimo de lucro. Entienden que la ponderación realizada respecto de estas entidades a las que los procedimientos sancionadores señalados hacen alusión no guarda proporcionalidad ninguna, ya que mientras en los procedimientos sancionadores PS/00556/2015 y PS/00419/2015 se establecen multas de 400 y 600 euros para dos y tres envíos, en el caso recurrido la sanción duplica con creces la proporcionalidad de dichos procedimientos, debiendo fijarse una sanción no superior a los 1.400 euros en el caso de que la sanción se vinculase al número de envíos. En caso contrario, se afirma, se produciría una resolución de cierto tinte de arbitrariedad y supondría, consecuentemente, una flagrante situación de inseguridad jurídica. La recurrente discrepa dela aplicación como agravante del apartado

1. a)del artículo 40 de la LSSI, referente a la intencionalidad, ya que ETICOM por su propia naturaleza no hace actividad alguna de comercio electrónico, ni por su configuración como representante de intereses colectivos tiene un especial concomimiento al respecto. Defienden también que el hecho de tener relación con el mundo de las tecnologías no puede conllevar una responsabilidad especial que vaya más allá de lo contemplado por el articulado de la LSSI, en particular por el artículo 1 de dicha norma. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por ETICOM, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del III al IX, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
2. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. Por otro lado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
3. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
4. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
5. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, y con carácter previo a la valoración de si ETICOM ha incumplido lo dispuesto en el artículo 21 de la LSSI, debe analizarse la alegación de la citada Asociación referida a que los envíos denunciados no tenían naturaleza comercial ni por su finalidad, ni por su contenido ni por la entidad de la que proceden. En esta línea, ETICOM defiende que como Asociación sin ánimo de lucro y dirigida a intereses colectivos no persigue actividad comercial alguna , como prueba que la asistencia al Business TICC 2015 era completamente gratuita para todas las empresas invitadas, remarcando que los correos tenían como única finalidad informar a ANDCE de la organización de la 5ª edición del citado evento, y al que estaba invitada por su naturaleza asociativa y por pertenecer al sector de actividad de la reunión sectorial. Para contestar dicha alegación hay que partir de que la definición de comunicación comercial contenida en el apartado
6. f)del Anexo de la LSSI no limita este tipo de envíos a las empresas, sino que también lo extiende a las organizaciones y a personas que realizan actividades industriales, comerciales, artesanales y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 profesionales, al igual que la promoción, directa o indirecta, a la que se refiere no se circunscribe únicamente a bienes o servicios sino que se extiende a la imagen del remitente de la comunicación. En consecuencia, frente al mencionado alegato, y sin perjuicio de que los siete mensajes se hayan enviado por una Asociación sin ánimo de lucro que invitaba a participar en actividades cuya asistencia era gratuita, no cabe duda que todos los correos electrónicos recibidos por el denunciante promocionan directamente la asistencia a un Foro de Negocios y Networking para el mercado TICC, en cuya organización y desarrollo participaba esa Asociación, dedicada, según sus propias alegaciones, a representar y defender los intereses de las empresas y empresarios del sector TICC de Andalucía (folio 144). Asimismo, se entiende que dichos envíos servían para promocionar, indirectamente, la imagen de ETICOM en su condición de remitente de los correos electrónicos promocionales del evento. A la vista de lo cual, esta Agencia considera que los correos electrónicos remitidos por ETICOM al denunciante constituyen una forma directa de publicitar y potenciar actos organizados en el marco de sus propios fines y en interés tanto de sus asociados como de otras empresas del sector TICC, siendo también un medio indirecto de promocionar su propia imagen. Por tanto, los e-mail estudiados eran comunicaciones comerciales que promocionaban la asistencia a diferentes actos de un determinado evento, constando, por ejemplo, en el Asunto del envío del 11 de mayo de 2015: “BUSINESS TICC 2015. Una oportunidad única para abrir nuevos mercados internacionales” (folio 4). Así, su remisión por una organización de tipo asociativo a una dirección genérica, en lugar de a una persona determinada, no modifica que se trate de envíos de naturaleza publicitaria y comercial, máxime cuando la LSSI contempla como destinatarios de tales comunicaciones tanto a personas físicas como a personas jurídicas. Al igual que la falta de rechazo expreso a dichos correos por parte del destinatario de los mismos tampoco modificaría su catalogación como comerciales, cuestión esta última sobre la que conviene matizar que, en este supuesto, ha quedado acreditado que el denunciante se opuso en seis ocasiones a la recepción de estos correos electrónicos en las señas electrónicas de las que era el único usuario. En definitiva, dadas las características y contenido de los siete envíos objeto de estudio, puede afirmarse que se ajustan al amplio concepto de comunicación comercial recogida en el apartado
7. f)del Anexo de la LLSI, cuya transcripción figura en el anterior Fundamento de Derecho. En congruencia con lo expuesto, resulta de aplicación al caso estudiado lo previsto en el artículo 21 de la LSSI respecto de las comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica, como en este caso en que los envíos se realizaron por correo electrónico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 V En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento, se evidencia que entre el 11 y el 28 de mayo de 2015 el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico <info@andce.es> un total de siete comunicaciones comerciales remitidas desde la dirección ......@eticom.com para promocionar la asistencia del destinatario a diversos actos que iban a tener lugar en el marco del encuentro Business TICC 2015, foro en cuya organización participaba la entidad remitente de los envíos, en este caso ETICOM. Los citados envíos se realizaron sin que ETICOM haya acreditado que contase con el consentimiento previo o autorización expresa del destinatario de los mismos para ello, siendo irrelevante a estos efectos entender como tal a la ANDCE a la que se indica iban dirigidos los mensajes o al denunciante, quien está legitimado para denunciar ante la AEPD en tanto que no sólo ostenta la condición de Presidente y Representante Legal de dicha Asociación sino que, además, coincide con la persona usuaria de la dirección de correo electrónico<info@andce.es>, conforme ha certificado con fecha 4 de enero de 2016 el Secretario de ANDCE. Téngase en cuenta, que con arreglo al apartado
8. d)del citado Anexo, “Destinatario del servicio” o ”destinatario” es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” . A mayor abundamiento el hecho de que la dirección de correo electrónico en la que se recibieron los envíos denunciados aparezca en el Aviso Legal de la página web de ANDCE refleja que no mediaba el consentimiento previo y expreso requerido en este tipo de comunicaciones comerciales. En relación con esta cuestión conviene precisar no sólo que la página web de ANDCE no tiene la condición de fuente accesible al público en los términos del artículo 3.
9. j)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, sino que aunque pudiera considerarse como tal, que se reitera, no lo es, dicha circunstancia tampoco eximiría al prestador de servicios de la sociedad de la información de contar con el consentimiento previo y expreso del destinatario de las comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica. Así, la LSSI, que es la normativa específica que resulta de aplicación en este tipo de supuestos, únicamente exceptúa la exigencia de dicho consentimiento previo y expreso cuando exista una relación contractual previa entre ambas partes. De este modo, y en lo que se refiere al caso analizado, tampoco consta que mediase una relación contractual previa entre las partes en los términos del primer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI que hubiera eximido a la Asociación denunciada de cumplir dicho requisito del consentimiento. En este punto debe aclararse que la pertenencia de ANDCE al mismo sector de actividad que el de la Asociación remitente no significa que se haya producido tal relación contractual entre ambas Asociaciones. En conclusión, ETICOM ha incumplido la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no autorizadas o solicitadas establecidas en el artículo 21.1 de la LSSI, ya que estamos ante envíos publicitarios no consentidos por su destinatario, VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Sentado lo anterior, procede analizar si ETICOM cumplió, en su condición de prestador de servicios de la sociedad de la información, la previsión recogida en el segundo y tercer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI de ofrecer al destinatario de los mensajes comerciales la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante el ofrecimiento de un procedimiento sencillo y gratuito incluido en cada uno de los envíos dirigidos al mismo. En este caso, dado que las comunicaciones se habían remitido por correo electrónico, dicho mecanismo debía consistir en el ofrecimiento de una dirección electrónica válida o una dirección de correo electrónico a través de la que poder ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones comerciales que no incluyan dicha dirección. En este supuesto, la documentación aportada por el denunciante y las propias manifestaciones de la denunciada, indicando que los correos no incluían un mecanismo de baja al interpretar que las comunicaciones electrónicas efectuadas no tenían carácter comercial (folio 94), ponen de manifiesto que ETICOM ha incumplido esta formalidad específica establecida en la LSSI para garantizar el derecho de los destinatarios de este tipo de envíos a no recibir comunicaciones de naturaleza comercial por vía electrónica o equivalente, toda vez que en las siete comunicaciones comerciales estudiadas no se ha incluido ninguno de los procedimientos de oposición citados en el tercer apartado del artículo 21.2 de la LSSI. El hecho de que en la web de la Asociación se haya incluido un apartado para ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición de la normativa de protección de datos, en el que se incluye la dirección de correo electrónico info@eticom.com, daría respuesta a la exigencia contemplada en el artículo 22.1 de la LSSI, pero no exime de la exigencia de facilitar una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida en las propias comunicaciones comerciales enviadas. En consecuencia, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que la Asociación imputada ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafos segundo y tercero, de la LSSI, al no dar cumplimiento a la obligación establecida en el mismo en su calidad de prestador de servicios de la sociedad de la información remitente de los siete correos electrónicos comerciales remitidos al denunciante con fechas 11, 13

(2)14, 20, y 28 de mayo de 2015. VII El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 de la LSSI especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos), considerándose como tal, según definición contenida en el apartado

1. c)del Anexo de la citada norma a la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
2. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
3. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, a la vista de los hechos que han resultado acreditados en la tramitación del procedimiento sancionador, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21 de la LSSI que se imputa a ETICOM ha de calificarse como infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
4. d)de la vigente LSSI, puesto que la remisión de siete comunicaciones comerciales no autorizadas a la cuenta de correo electrónico utilizada por el denunciante, que, además, no contenían tampoco un mecanismo de baja, no puede calificarse como envío insistente o sistemático por parte de dicha Asociación a su destinatario. Todo lo expuesto lleva a considerar la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad de la Asociación denunciada en el ilícito administrativo imputado, ya que la conducta imputada responde a una acción típica, antijurídica, culpable y punible que constituye vulneración al artículo 21 de la LSSI por parte ETICOM, conforme se ha razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho de esta resolución. VIII En virtud de lo dispuesto en apartados
5. b)y
6. c)del artículo 39.1 de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa desde 30.001 hasta 150.000 € y las infracciones leves con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, y cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
7. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
8. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
9. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15
10. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
11. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
12. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
13. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)La existencia de intencionalidad.
15. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
16. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
17. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
18. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
19. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
20. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” IX ETICOM defiende que resulta de aplicación la previsión contemplada en el artículo 39 bis 2 de la LSSI al presente caso habida cuenta que es una medida alternativa menos restrictiva para la consecución de los fines pretendidos por la LSSI y, además, responde más adecuadamente a la entidad exacta del comportamiento infractor cometido, en especial si se valoran las circunstancias excepcionales detalladas en el Antecedente Octavo de esta resolución que no se consideraron en la propuesta de resolución. De la literalidad del artículo 39 bis 2 se evidencia que la previsión contenida en el mismo de sustituir la incoación de un procedimiento sancionador por la figura del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 apercibimiento al infractor es potestativa del órgano sancionador, correspondiendo su ponderación a dicho órgano atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado 1 del mismo precepto , siempre y cuando también se cumplan los presupuestos
21. a)y
22. b)citados en el propio precepto. Es decir, la aplicación del artículo 39 bis 2 de la LSSI por el órgano sancionador resulta excepcional y discrecional, por lo que la mera concurrencia de los requisitos citados en dicho artículo no conlleva “per se” la obligatoriedad de su acuerdo por el órgano sancionador, especialmente si se considera que En este supuesto, se ha tenido en cuenta para no apercibir que ETICOM remitió un total de siete comunicaciones comerciales no consentidas en menos de un mes, en concreto entre el 11 y el 29 de mayo de 2015, todas ellas sin contener un mecanismo de baja (Hecho Probado Segundo), lo que obligó al denunciante a utilizar la dirección de correo de origen de los envíos para poder oponerse a recibir dichas comunicaciones comerciales. Igualmente, se valoró que no resultaba de aplicación el criterio del artículo 39.bis.1.
23. a)al no producirse una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40 de la LSSI.. A mayor abundamiento, no se producían los supuestos recogidos en los apartados
24. c)y
25. e)del artículo 39 bis 1 de dicha norma. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, y en cumplimiento del principio de proporcionalidad dispuesto en el artículo 131 de la LRJ-PAC, se considera de especial relevancia a los efectos de ponderar la sanción a imponer la vinculación de la Asociación al sector TICC, hecho que obliga a ETICOM a ser especialmente conocedora de las exigencias recogidas en la normativa que regula las comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica. Con arreglo a lo cual se valora que en este supuesto actúan como agravantes los criterios
26. a)y
27. b)del mencionado artículo 40 de la LSSI. En cuanto al criterio a), asociado al elemento subjetivo de la culpabilidad, debe precisarse que aunque no ha quedado probada la existencia de intencionalidad en la conducta de la Asociación imputada, sin embargo consta que se ha producido una patente falta de diligencia inicial por parte de ETICOM, ya que ésta no adoptó las cautelas necesarias que le resultaban exigibles en razón de la vinculación mantenida con el sector de las tecnologías de la información y comunicaciones para comprobar, con anterioridad a la remisión de los envíos, la verdadera naturaleza de los mismos y, con ello, evitar el incumplimiento de los requisitos fijados por el artículo 21 de la LSSI. Conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En todo caso, los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 40 de la LSSI operan tanto como agravantes como atenuantes en función C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 de los supuestos concretos analizados, motivo por el cual el apartado
28. a)del artículo 40 criterio recogido en Respecto del criterio
29. b)se tiene en cuenta que un plazo de 18 días, comprendido entre el 11 y el 28 de mayo de 2015, se remitieron al denunciante un total de siete comunicaciones comerciales no autorizadas que tampoco ofrecían un mecanismo de baja. Paralelamente, se valoran como atenuantes los criterios d),
30. e)y
31. f)recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, y ello ante la falta de constancia tanto de que el denunciante haya sufrido perjuicios diferentes de los derivados de la comisión de la citada infracción como de que ETICOM haya obtenido beneficios o algún impacto en su volumen de facturación con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21 de la LSSI. Asimismo, se considera que actúan como atenuantes las medidas adoptadas, con posterioridad a la recepción del requerimiento de información, al objeto de subsanar la situación irregular, en especial, la inclusión de la cuenta de correo info@andce.es en la lista de exclusión de envíos de ETICOM y la incorporación de un mecanismo de baja en las comunicaciones que permita solicitar la baja como destinatario de los correos esa Asociación. En cuanto a la falta de equidad en la cuantía de la multa propuesta respecto de otras sanciones impuestas por la Agencia en expedientes similares se señala lo siguiente: En primer lugar en cada uno de los procedimientos sancionadores invocados por ETICOM se justificaban los criterios de ponderación valorados a los efectos de ponderar la sanción al caso concreto. En segundo lugar, el PS/00233/2015 se instruyó por infracción al artículo 6 de la LOPD. En tercer lugar, el PS/00341/2007, correspondiente a la SAN, sec. 1ª, S 2-7-2009, se instruyó por infracción al artículo 38.3.
32. h)dela LGT. En cuarto lugar, mientras que en este expediente se conculcan los apartados 1 y 2 del artículo 21 de la LSSI, en el resto de expedientes invocados, a excepción del PS/00393/2015, únicamente se vulneraba el apartado 1 o el apartado 2 de dicho precepto. En quinto lugar, en este expediente consta probado el envío de siete comunicaciones comerciales no autorizadas al denunciante, mientras que en el PS/00556/2015, con 400 € de multa, se enviaron dos comunicaciones comerciales, en el PS/00388/2015, con 600 € de multa, se envió un mensaje sin incluir medio de oposición, en el PS/00419/2015, con 600 € de multa, se enviaron un total de tres correos electrónicos, en el PS/00381/2015, con 2.000 € de multa, se enviaron dos SMSs comerciales sin mecanismo de baja, en el PS/00393/2015, con 2.200 € de multa, se remitieron cuatro SMS no autorizados sin cláusula de baja. A la vista de lo cual queda enervado que exista la extrema analogía pretendida por ETICOM entre el presente procedimiento y los expedientes sancionadores anteriormente referenciados. Por ello no ha habido ningún cambio de criterio respecto a las cuantías impuestas en los mencionados expedientes, sino una ponderación de la sanción ajustada al caso concreto analizado, resultando, además, que la multa que se impone está dentro del rango inferior de la escala establecida para las infracciones leves a la LSSI. Al hilo de lo que se evidencia que el contenido de la resolución se ajusta a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y resulta adecuado a los fines del procedimiento sancionador instruido. Así, a lo largo de su tramitación se ha justificado la responsabilidad de ETICOM en la comisión de la infracción leve imputada, se han contestado las cuestiones planteadas en el expediente, especialmente a las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 alegaciones efectuadas por esa Asociación y, asimismo, se han concretado los criterios en base a los cuales se impone una concreta sanción. Es decir, la resolución ahora acordada se dicta con arreglo a lo dispuesto en los artículos 53.2, 131 y 138 de la LRJ-PAC expresamente mencionados por ETICOM en sus alegaciones a la propuesta de resolución. Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de la entidad imputada en la comisión de la infracción imputada, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer a ETICOM una sanción de 3.400 €. >> III De la simple lectura de los Fundamentos de Derecho IV y V de la resolución recurrida se evidencia que la Agencia entró a valorar en forma motivada y con arreglo a las definiciones contenidas en el Anexo de la LSSI la naturaleza comercial de las comunicaciones denunciadas, la condición de prestador de servicios de la sociedad de la información de la recurrente, en tanto que autora y remitente de los envíos estudiados, la incidencia que la naturaleza asociativa de la misma podía tener a los efectos de aplicar la LSSI al supuesto concreto que nos ocupa, la irrelevancia de que la cuenta de correo electrónico a la que iban dirigidos los envíos comerciales fuera, o no, una dirección personalizada que aparecía en la página web de la Asociación ANCE, máxime cuando dicha cuenta no se utilizó con fines de contacto, sino con fines comerciales. Lo esencial es que ha quedado plenamente justificado que la recurrente no contaba con el consentimiento previo y expreso del denunciante para la remisión de los siete correos comerciales, siendo irrelevante a los efectos de la exigencia del cumplimiento de tal autorización que las comunicaciones comerciales puedan ir dirigidas a un dirección de correo electrónico de contacto que figure en una fuente de fácil acceso al público En todo caso, respecto de la falta de motivación suficiente alegada conviene traer a colación que en misma Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 2-7-2009, citada por la recurrente por otro motivo que más adelante se responderá, se señala respecto de la resolución objeto de recurso contencioso-administrativo: ”Así, conforme al concepto amplio que de comunicación comercial figura en tal Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y dado que los faxes remitidos se dirigían a promocionar, al menos indirectamente, determinados servicios de carácter formativo, prestados por una persona jurídica que realiza una actividad profesional, tenemos que los repetidos faxes necesariamente se integran en tal concepto de “comunicación comercial”, siendo indiferente, para ello y en contra de lo argumentado en la demanda que la recurrente obtenga o no un beneficio económico mediante su oferta. En definitiva, la conducta del XXXX se ajusta al tipo infractor previsto en el Art. 38.4.
33. d)de las Ley 34/20002, de 11 de julio, al tratarse del envío de dos faxes de comunicaciones comerciales sin cumplir los requisitos previstos ¡en el artículo 21 de la LSSI, por lo que la pretensión de la demanda ha de decaer, con confirmación de la sanción impuesta en la resolución administrativa impugnada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 Resolución que, en todo caso, y contrariamente a lo argumentado en la demanda sí se encuentra suficientemente motivada, pues ha permitido a la parte alegar y probar cuanto ha estimado conveniente en defensa de sus derechos e intereses legítimos y a este Tribunal, además, conocer las razones y motivos por los que la Administración había sancionado a tal recurrent4e, y por tanto su correcto enjuiciamiento en esta vía judicial.” También en relación con esa cuestión, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 31 de marzo de 2015, Rec. nº 388/2013, referente a una resolución de Tutela de Derecho se indica: “La parte recurrente se limita a alegar que existe falta de motivación pero la simple lectura de la resolución permite entender y comprender claramente las razones de la inadmisión: sencillamente se afirma que no se trata de datos personales por lo que tampoco existe tratamiento de datos. En todo caso, el deber de motivación de los actos administrativos y las resoluciones administrativas, en los términos contenidos en el art. 89.3 en relación con el art. 54 de la Ley 30/1992, se cumple cuando se expresen las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, en otras palabras, su “ratio decidendi” (SSTC 196/1988, 215/1998, 68/2002). Port lo tanto, en el caso presente existe suficiente justificación sobre la cuestión y no es posible la estimación del recurso pro este motivo. Tampoco puede hablarse de arbitrariedad de los poderes públicos y ello puesto que la decisión tomada por la Administración demandada ha sido suficientemente justificada y admite, en su caso, la correspondiente impugnación jurisdiccional y se ha adoptado tras la tramitación del oportuno expediente y en el curso de un procedimiento que impide que se pueda hablar de una decisión carente de fundamento razonable.” En cuanto a los alegatos relativos a que la sanción no ha sido debidamente graduada, además de reiterar las consideraciones efectuadas en el Fundamento de Derecho IX de la resolución recurrida, conviene recordar que la falta de intencionalidad en la conducta objeto de reproche no obsta para que la infracción pueda imputarse a título de culpa. Así, durante el período en que se gestionaron las solicitudes de inscripción y las comunicaciones relacionadas con el evento publicitado, la recurrente debió haber adoptado las medidas necesarias para que esa situación no interfiriera en la correcta identificación y tramitación de las solicitudes de oposición realizadas por los destinatarios de los envíos publicitarios. Además, no debe obviarse que, en este supuesto, el denunciante remitió un total de seis solicitudes de baja, lo que pone de manifiesto que no se trata únicamente de contar con medidas implementadas en la estructura para cumplir con la legalidad vigente, sino que deben adoptarse las precauciones necesarias para comprobar que funcionan efectivamente, lo que no sucedió en este caso, justificando que las mismas no se considerarán a los efectos de la ponderación de la sanción, al contrario de lo que ocurrió con las medidas adoptadas con posterioridad al objeto de subsanar la situación irregular que, en contra de lo alegado, si se valoraron como atenuantes. De este modo, el argumento de la buena fe no es suficiente para enervar la falta de cuidado y de rigor mostrados en su conducta ni para sustituir la sanción impuesta por un apercibimiento. Paralelamente, el hecho de que el denunciante no se haya personado como interesado en el procedimiento no tiene ninguna relevancia a los efectos de valorar el posible perjuicio causado al mismo, supuesto
34. d)del artículo 40 de la LSSI que el órgano sancionador valoró a los efectos de fijar la sanción ante la falta de constancia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 de que éste sufriera perjuicio alguno. Sobre este particular, se recuerda que el procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, por acuerdo del órgano que tiene atribuida el ejercicio de esta potestad, valorando para ello estrictamente los hechos y su alcance desde el punto de vista de la normativa de protección de datos de carácter personal. A su vez, el carácter de asociación sin ánimo de lucro de ETICOM resulta secundario para la ponderación de la sanción, ya que lo relevante es que ha actuado como un prestador de servicios de la sociedad de la información al que resulta de aplicación el régimen sancionador de la LSSI. En contra de lo alegado por la recurrente, se considera que la sanción impuesta de 3.400 euros no infringe el principio de proporcionalidad en relación con las resoluciones adoptadas por esta Agencia en los procedimientos sancionadores invocados, toda vez que en los mismos, al igual como ha ocurrido en la resolución recurrida, el órgano sancionador ha justificado los criterios de ponderación en los que se sustentaba la sanción impuesta. A mayor abundamiento, no puede considerarse más grave a los efectos de graduación de las sanciones el envío de dos o tres comunicaciones comerciales que incluían un mecanismo de baja, como ocurrió en los procedimientos PS/00556/2015 y PS/00419/2015 citados, que la remisión de siete comunicaciones comerciales sin mecanismo de baja, como ha acaecido en el PS/00565/2015, amén del resto de supuestos valorados para fijar las sanciones de 400 €, 600 € y 3.400 € acordadas en los mismos. Siguiendo el mismo razonamiento, reseñar que la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 2-7-2009, confirmó la multa de 600 € impuesta por esta Agencia con motivo de la remisión de dos Faxes publicitarios no consentidos por su destinatario, si bien sin perjuicio de que el régimen sancionador aplicable fuer el previsto en la LSSI, la infracción cometida vulneraba el artículo 38.3.
35. h)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT). Por todo lo cual debe rechazarse que haya existido arbitrariedad en la sanción impuesta o se haya producido una flagrante situación de inseguridad jurídica. Téngase en cuenta que la recurrente vulneró la prohibición establecida en el artículo 21 de la LSSI, conducta que se subsume claramente en la infracción leve descrita en el artículo 38.4.
36. d)de la LSSI, cumpliéndose así las exigencias derivadas del principio de tipicidad. Respecto de esta cuestión en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 17 de octubre de 2007, Recurso 23/2006, se indicaba: “Por tanto, concurre la tipicidad cuya infracción se denuncia en el escrito de demanda, pues hay predeterminación normativa, que desempeña la función de garantía mediante la cual se tiene una predicción razonable de la conducta ilícita y de las consecuencias jurídicas que lleva aparejada la comisión de dicha conducta, dicho de otra forma, la tipicidad es suficiente si consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra.” Por otra parte, desde la perspectiva de esta Agencia la representación de intereses colectivos de las empresas y empresarios del sector TIC radicados en Andalucía ostentada por la recurrente le hace exigible, en razón de su profesionalidad y probado que ha recurrido al envío de correos electrónicos comerciales promocionado la asistencia al evento Business TIC 2015, un especial conocimiento de la regulación que la LSSI establece para las comunicaciones comerciales electrónicas. La valoración de dicha circunstancia en esos términos no añade ninguna exigencia o requisito a la regulación de tales comunicaciones establecida en la LSSI, siendo únicamente un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 elemento de ponderación a tener en cuenta a los efectos de la fijación de la cuantía de la sanción. Consecuentemente, en el presente recurso de reposición, la recurrente no ha portado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la Asociación de EMPRESARIOS DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACION (ETICOM) contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 1 de abril de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00565/2015. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la Asociación de EMPRESARIOS DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACION (ETICOM). De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es