REPOSICION-PS-00577-2015

1/7 Procedimiento nº.: PS/00577/2015 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00310/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Orange Espagne SAU contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00577/2015, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 29 de marzo de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00577/2015 , en virtud de la cual se imponía a la entidad Orange Espagne SAU, una sanción consistente en multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 5 de abril de 2016, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD). SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00577/2015, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Que con fecha 22 de octubre de 2014 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que, pese a haber cumplido con un laudo arbitral y abonado el importe pendiente, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. le continuaba reclamando el pago de deudas a través de una empresa de recobro (folios 1 y 2). SEGUNDO: Que por Laudo Arbitral de fecha 31 de marzo de 2014 de la Junta Arbitral de Consumo de Aragón, relativo a la reclamación interpuesta por el denunciante contra ORANGE al respecto (folios 3 a 5), se resolvía que: a. El pago por parte del denunciante de 5 plazos mensuales de 52 € cada uno antes del último día de cada mes, comenzando el primer pago en el mes de abril de 2014. La cuenta de pago debía ser la núm. ***CCC.1 del Banco Santander. El concepto era financiación del terminal por importe total de 260 €. b. Una vez sea satisfecho el primer pago de la citada deuda se debía proceder a la exclusión de la deuda de cualquier fichero de solvencia patrimonial en que hubiere sido incluido a consecuencia de la citada controversia. c. Se declaró resuelta la relación contractual relativa a las líneas B.B.B. (fija+ADSL) y C.C.C., sin que cupiera exigir penalización alguna por la baja C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 de las mismas. d. Se declararon extinguidas el resto de deudas que pudieran existir asociadas a dichas líneas (folio 5). TERCERO: Que el denunciante procedió al abono de la deuda detallada anteriormente, según consta en los cinco recibos acreditativos de otras tantas transferencias realizadas por él por importe de 52 € cada una a la citada cuenta ***CCC.1, beneficiario “ORANGE-FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.”, en fechas 29 de abril, 29 de mayo, 27 de junio, 29 de julio y 29 de agosto, de 2014 (folios 6 y 7). CUARTO: Que el denunciante recibió un escrito de fecha 22 de septiembre de 2014 remitido por ISGF INFORMES COMERCIALES, SL. reclamando una deuda por importe de 66 € en nombre de ORANGE relativa a una factura impagada de fecha 12 de marzo de 2014 (folio 8). QUINTO: Que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por otra parte manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos en la investigación previa que, tras el Laudo arbitral y como consecuencia de los ajustes en las facturas emitidas y de los pagos realizados por el denunciante, no existía deuda pendiente en ambos servicios, móvil y fijo; al haberse producido “una incorrecta interpretación del Laudo” (folios 27 y 28)>>. TERCERO: Orange Espagne SAU ha presentado en fecha 4 de mayo de 2016, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en la inexistencia de culpabilidad, por lo que se reiteraba que se había realizado una incorrecta interpretación del laudo en cuestión habido (procediendo a la rectificación de la facturación correspondiente); solicitando la anulación de la sanción impuesta y, de manera subsidiaria, su cuantificación por concurrencia de numerosos criterios moderadores, por la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, de manera especial, por la diligencia que ha existido en la subsanación con enorme celeridad en la incidencia producida. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por Orange Espagne SAU, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al IV, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 <<II Se imputa a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
2. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
3. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. En este caso concreto, con fecha 22 de octubre de 2014 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que, pese a haber cumplido con un laudo arbitral y abonado el importe pendiente, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. le continuaba reclamando el pago de deudas a través de una empresa de recobro (folios 1 y 2). En efecto, y como consta acreditado en el expediente, por Laudo Arbitral de fecha 31 de marzo de 2014 de la Junta Arbitral de Consumo de Aragón, relativo a la reclamación interpuesta por el denunciante contra ORANGE al respecto (folios 3 a 5), resolviendo el pago por parte del denunciante de 5 plazos mensuales de 52 € cada uno antes del último día de cada mes, comenzando el primer pago en el mes de abril de 2014. La cuenta de pago debía ser la núm. ***CCC.1 del Banco Santander. El concepto era financiación del terminal por importe total de 260 €. Una vez sea satisfecho el primer pago de la citada deuda se debía proceder a la exclusión de la deuda de cualquier fichero de solvencia patrimonial en que hubiere sido incluido a consecuencia de la citada controversia. Se declaró resuelta la relación contractual relativa a las líneas B.B.B. (fija+ADSL) y C.C.C., sin que cupiera exigir penalización alguna por la baja de las mismas y extinguidas el resto de deudas que pudieran existir asociadas a dichas líneas (folio 5). En consecuencia, el denunciante procedió al abono de la deuda detallada anteriormente, según consta en los cinco recibos acreditativos de otras tantas transferencias realizadas por él por importe de 52 € cada una a la citada cuenta ***CCC.1, beneficiario “ORANGE-FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.”, en fechas 29 de abril, 29 de mayo, 27 de junio, 29 de julio y 29 de agosto, de 2014 (folios 6 y 7). Pese a ello, el denunciante recibió un escrito de fecha 22 de septiembre de 2014 remitido por ISGF INFORMES COMERCIALES, SL. reclamando una deuda por importe de 66 € en nombre de ORANGE relativa a una factura impagada de fecha 12 de marzo de 2014 (folio 8). Por su parte, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. manifestó a esta Agencia en la investigación previa que, tras el Laudo arbitral y como consecuencia de los ajustes en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 las facturas emitidas y de los pagos realizados por el denunciante, no existía deuda pendiente en ambos servicios, móvil y fijo; al haberse producido “una incorrecta interpretación del Laudo” (folios 27 y 28). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. respondiera a la situación actual del denunciante, pues la deuda imputada y reclamada era incierta. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
4. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. III El artículo 44.3.
5. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. El principio de calidad del dato se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. Por lo tanto, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
6. c)de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
7. a)El carácter continuado de la infracción.
8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7
12. f)El grado de intencionalidad.
13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 E incidiendo en este aspecto, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de (…), de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/2011). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma (gran empresa), procede imponer una multa de cuantía muy próxima al mínimo de 50.000 €>>. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Orange Espagne SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Orange Espagne SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 29 de marzo de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00577/2015. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Orange Espagne SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es