REPOSICION-PS-00580-2014

1/26 Procedimiento nº.: PS/00580/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00451/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00580/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 24 de abril de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00580/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A. (en lo sucesivo DTS), una sanción de 20.000 euros (veinte mil euros, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 28/04/2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00580/2014, quedó constancia de los siguientes: <<1. El denunciante no es cliente de DTS. 2. El denunciante es titular de la línea de telefonía fija ***TEL.1. 3. Con fecha 08/08/2012, el denunciante presentó ante la AEPD denuncia por la realización de llamadas publicitarias a su número de teléfono ***TEL.1 por parte de la entidad VIA GLOBAL desde el nº ***TEL.2, llamadas realizadas el 14 y 15/11/2012, en las que se ofertaban el producto CANAL+. Dicha denuncia dio lugar a las actuaciones previas señaladas con los números E/05624/2012 y E/04543/2013, que fueron archivadas mediante resoluciones de 31/07/2013 (notificada a DTS) y 01/08/2014, respectivamente. En las actuaciones señaladas quedó constancia de los extremos siguientes: . Con fecha 23/06/2012, la compañía Telefónica de España, S.A.U., operadora que presta los servicios al denunciante, comunicó al mismo que sus datos personales aparecerían «en la próxima edición de la guía impresa acompañados del indicativo “U”, que expresa su deseo de que sus datos no sean utilizados por terceros con fines de venta directa». . Con fecha La Inspección de Datos verificó, el día 12/02/2013, que los datos del denunciante asociados al nº de línea ***TEL.1 figuraban en el directorio de abonados a los servicios de telecomunicaciones denominado PaginasBlancas.es, publicado en Internet, con la marca “U” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/26 correspondiente a la oposición a recibir publicidad. . La entidad Kapitol, S.A., responsable del directorio de abonados Infobel, informó a la AEPD que la versión V.12 de esta base de datos tiene fecha de diciembre de 2011 y la versión V.13 se editó en diciembre de 2012. . El directorio de abonados Infobel, en su versión V.12, editada en diciembre de 2011, contenía los datos personales del denunciante sin ninguna indicación sobre la oposición del mismo al tratamiento de sus datos con fines publicitarios. . El Directorio de abonados Infobel, en su versión V.13, editada en diciembre de 2012, contenía los datos personales del denunciante con la marca sobre la oposición del mismo al tratamiento de sus datos con fines publicitarios. . VIA GLOBAL informó a la Inspección de Datos, con fecha de 10/07/2013, que el origen de los datos del denunciante es el producto denominado INFOBEL V.12 . VIA GLOBAL informó a la Inspección de Datos, con fecha de 05/07/2013, que, una vez conocida la denuncia, procedió a dar de alta los datos personales del denunciante en su fichero de teléfonos protegidos, para asegurar que no volverá a recibir llamadas de sus campañas. . Con fecha 24/05/2012, el denunciante remitió un escrito al Departamento de Atención al Cliente de “Prisa TV”, al domicilio de DTS, manifestando su “deseo de no recibir ningún tipo de información de carácter comercial o publicitario… por ningún medio”. Según declaró el denunciante, con fecha 04/06/2012 le fue remitido un escrito en respuesta al suyo anterior, emitido a nombre del mismo y dirigido a su domicilio, que fue aportado con la denuncia. Este último escrito, que no contiene ninguna indicación sobre su remitente, indica lo siguiente: “Atendiendo a su solicitud de cancelación de datos, le notificamos que sus datos se encuentran cancelados en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4.5 de la Ley Orgánica 15/1999…”. 4. Con fecha 19 y 21/11/2013, el denunciante presentó denuncias ante la AEPD por la recepción de llamadas telefónicas comerciales de DTS en su línea de telefonía fija ***TEL.1. En su denuncia se refiere a ocho llamadas recibidas en junio de 2012 y siete durante noviembre de 2013. Según los detalles aportados con la denuncia, las llamadas recibidas por el denunciante en fechas 05, 06, 07, 08 y 11/11/2013 fueron realizadas desde el número ***TEL.3; y dos más realizadas los días 06 y 08/11/2013 desde el número ***TEL.4. En el Antecedente Primero constan las horas en que fueron realizadas, según el denunciante. 5. El operador Jazz Telecom, S.A.U., a requerimiento de los Servicios de Inspección de la AEPD, ha confirmado ocho llamadas recibidas por el denunciante los días 05, 06 (dos llamadas), 07, 08 (dos llamadas) y 11/11/2013 (dos llamadas) desde los números ***TEL.3 y ***TEL.4, señalando como titular de dichos números a la empresa VIAGLOBAL. En el Antecedente Segundo, apartado 2, constan los detalles relativos a estas llamadas con la información sobre nº emisor, nº destinatario, fecha, hora y duración. 6. La sociedad Telefónica de España, S.A.U. ha confirmado a la Inspección de Datos las siguientes llamadas recibidas en el terminal del denunciante: El día 06/11/2013, a las 15’04 horas, recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.4 y a las 15’57 horas, recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.3. El día 07/11/2013, a las 19’57 horas, recibió una llamada desde el n° ***TEL.3. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/26 El día 08/11/2013, a las 14’25 horas, recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.4 y a las 14’55 horas recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.3. El día 11/11/2013, a las 13’16 horas, recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.3 y a las 19’46 horas recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.4. 7. Con fecha 27/07/2011, DTS suscribió un Contrato con INSTALVIA, por el que esta entidad se compromete a prestar determinados servicios a aquella. Entre las estipulaciones o cláusulas convenidas por ambas entidades en el citado contrato, cabe destacar las siguientes: “Primera.- OBJETO Y NATURALEZA DEL CONTRATO A los efectos del presente contrato, LA EMPRESA procederá a la ejecución del servicio consistente en ofrecer información sobre los productos y oferta comerciales de DIGITAL+ a potenciales clientes contactados por parte del personal comercial a su cargo, a cambio de una remuneración (en adelante los Servicios). De esta forma el personal comercial de la empresa, mediante técnicas de telemarketing, realizará emisiones de llamadas a potenciales clientes de DIGITAL+ ofreciéndoles la información sobre los productos y servicios de DIGITAL+ detallados en el Anexo 1, necesaria para la posterior y eventual contratación de los servicios de televisión de pago de DIGITAL+. (…) Para la consecución del anterior objetivo, LA EMPRESA utilizará ficheros de datos de carácter personal de su propia titularidad y de los cuales es Responsable (en los términos indicados en la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal) recabados de fuentes accesibles al público. En este sentido, sin perjuicio de lo indicado más adelante en la cláusula relativa a protección de datos, LA EMPRESA garantiza que el fichero utilizado ha sido inscrito en el Registro General de Protección de Datos. (…) Tercera.- ACTUACIÓN DE LA EMPRESA…

1. b)ARGUMENTARlOS Se han elaborado los argumentarios para el desarrollo de los servicios contratados. Los mismos se encuentran anexados al presente contrato en el Anexo II. LA EMPRESA deberá utilizar dichos argumentarios en el desarrollo de los servicios objeto del presente contrato. (…) Séptima.- PROTECCIÓN DE DATOS El presente contrato se regirá por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD), y en su Reglamento de Desarrollo, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante, RLOPD)…
2. b)Acciones de telemarketing Las acciones de telemarketing objeto de este contrato serán efectuadas por LA EMPRESA sobre un fichero con datos de carácter personal de su exclusiva responsabilidad (en adelante, Fichero 1). Fichero 1 proviene de fuentes accesibles al público y los parámetros identificativos serán definidos únicamente por LA EMPRESA. LA EMPRESA garantiza el pleno cumplimiento de la LOPD y del RLOPD con respecto a la obtención y tratamiento de los datos personales contenidos en Fichero 1. En concreto, y de conformidad con el artículo 45.2 del RLOPD, en cada comunicación comercial, el interesado deberá ser informado de lo establecido en el mencionado artículo. El cumplimiento de todas las obligaciones relativas a Fichero 1 corresponderá de forma exclusiva a LA EMPRESA, que mantendrá indemne a DTS frente a cualquier perjuicio derivado de un incumplimiento de la LOPD o del RLOPD por parte de LA EMPRESA. (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/26 En caso de que la prestación de los servicios objeto del presente contrato exigiese el tratamiento de los datos personales contenidos en Fichero 2 por parte de LA EMPRESA, dicho tratamiento tendrá la consideración de “acceso a datos por cuenta de terceros” en los términos de la LOPD, asumiendo LA EMPRESA las siguientes obligaciones, de conformidad con el artículo 12 de la LOPD y los artículos 20, 21, 22 y 26 del RLOPD: (…) • Someter a autorización previa y expresa de DTS la subcontratación de todos o parte de los servicios objeto del presente contrato, formalizando un contrato de prestación de servicios con la empresa subcontratada al amparo de lo dispuesto por el artículo 12 de la LOPD y los artículos 20, 21 y 22 del RLOPD. • Asumir la responsabilidad de todos los incumplimientos en materia de protección de datos en que incurriese personalmente, o a través de las empresas subcontratistas, manteniendo indemne a DTS en caso de que se le generase algún perjuicio por dichos incumplimientos. • Respetar todas las obligaciones que, en su caso, pudieran corresponderle como encargado del tratamiento con arreglo a las disposiciones de la LOPD del RLOPD, o de cualquier otra disposición o regulación complementaria que le fuera igualmente aplicable. (…) Octava.- RESOLUCIÓN DTS podrá resolver anticipadamente el presente contrato de forma automática mediante notificación fehaciente, sin necesidad de preaviso, y sin perjuicio de las acciones que legalmente le correspondiera, en los siguientes supuestos: (…) • Cuando LA EMPRESA subrogase en favor de terceros, total o parcialmente, los derechos y obligaciones establecidos en el presente contrato sin el previo consentimiento expreso y escrito de la otra parte”. Este contrato incorpora un Anexo I, en el que se describe la campaña con el detalle de los productos que se promocionarán; y un Anexo II, con el argumentario para el desarrollo de la campaña, según el cual en todas las llamadas INSTALVIA deberá especificar que el fichero utilizada es propiedad de la misma y la información sobre ejercicios de derechos. 8. Con fecha 02/01/2013, INSTALVIA suscribió un Contrato de Prestación de Servicios con VIAGLOBAL, constituyendo su objeto la realización por esta última de las siguientes operaciones o actividades: . Captación de abonados y clientes para los productos suscritos en los anexos. . Venta telefónica de los productos y en las condiciones que INSTALVIA establece en Anexo I. . Servicio de atención al cliente siguiendo las pautas y directrices de INSTALVIA. Dicho contrato contiene, entre otras, las siguientes estipulaciones: “5.1 El AGENTE (VIAGLOBAL) se obliga a prestar los servicios descritos en el objeto del contrato y sus anexos siguiendo en todo caso las pautas y directrices del DISTRIBUIDOR (INSTALVIA)”. “5.9 Para la consecución de sus objetivos el AGENTE utilizará ficheros de datos de carácter personal… recabados de fuentes accesibles al público”. “8.3 Acciones de telemarketing Las acciones de telemarketing objeto de este contrato serán efectuadas por el AGENTE, sobre un fichero de datos de carácter personal de su exclusiva responsabilidad. El AGENTE garantiza el pleno cumplimiento de la LOPD y del RLOPD con respecto a la obtención y tratamiento de los datos personales. En concreto, y de conformidad con el art. 45.2 del RLOPD, en cada comunicación comercial, el interesado deberá ser informado de lo establecido en el referido artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/26 El cumplimiento de todas las obligaciones relativas a los datos del cliente corresponderá de forma exclusiva al AGENTE, que mantendrá indemne al DISTRIBUIDOR frente a cualquier perjuicio derivado de un incumplimiento de la LOPD o del RLOPD por parte del accionar del AGENTE”. 9. Según consta recogido en Acta de Inspección realizada en fecha 14/07/2014, los representantes de las entidades INSTALVIA y VIA GLOBAL declararon lo siguiente: . DTS no facilita ningún fichero a INSTALVIA de sus clientes, de sus potenciales clientes o de las personas que han ejercido su derecho de oposición ante DTS al tratamiento publicitario de sus datos. . Las acciones de telemarketing realizadas dentro de los servicios contratados por DTS a INSTALVIA y subcontratados por esta a VIA GLOBAL se ejecutan de manera continua sin que medien órdenes de DTS o INSTALVIA a VIA GLOBAL para la realización de acciones promocionales concretas. . INSTALVIA no proporciona ningún tipo de fichero con datos personales a VIA GLOBAL. . El único origen de los datos para la actividad de telemarketing es el directorio telefónico INFOBEL. Los datos incluidos en el CD-ROM son exportados a un fichero Excel que se importa en la herramienta que utiliza VIA GLOBAL para gestionar las llamadas de telemarketing. . La lista anterior es filtrada por VIA GLOBAL de forma que se excluyen los abonados que figuran en la LISTA ROBINSON elaborada por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA ECONOMIA DIGITAL y que VIA GLOBAL recibe cada 2 meses. . Por último, el fichero de destinatarios de llamadas publicitarias utilizado por VIA GLOBAL es filtrado utilizando el fichero de exclusión de la entidad que contiene los datos de quienes han solicitado no recibir más llamadas publicitarias. . Los destinatarios de las llamadas pueden expresar su deseo de no recibir llamadas durante la recepción de las mismas o bien mediante un contestador automático que atiende las llamadas realizadas a cualquiera de los números de cabecera utilizados por VIA GLOBAL. . En el citado contestador automático se informa de la entidad que realiza las llamadas y se indica que pulsando la tecla 1 se puede solicitar la baja del teléfono llamante. . Para las campañas relativas a “Digital +”, VIA GLOBAL cuenta con una aplicación informática que gestiona las llamadas realizadas por sus teleoperadores. Esta aplicación permite a los teleoperadores registrar eventos asociados a las llamadas de telemarketing entre los que se encuentran los siguientes:  “No interesa”: Si el receptor manifiesta que no le interesa el producto ofrecido, en cuyo caso no vuelven a realizan ninguna llamada a dicho número de teléfono dentro de la campaña, si bien no se le excluye de otras campañas relativas a otros productos o servicios.  “No llamar más”: Si el receptor manifiesta su deseo de no recibir más llamadas con fines de venta directa, en cuyo caso incluyen el número de teléfono en un listado para ser excluido de futuras llamadas comerciales en cualquier otra campaña realizada por VIAGLOBAL.  El código o marca que permite registrar que el destinatario de la llamada ha ejercido sus derechos de oposición o cancelación ante VIA GLOBAL es el 80010 descrito como “No llamar más”. 10. En la Inspección realizada a la entidad VIAGLOBAL en fecha 14/07/2014 se comprueba que la compañía tiene contratados más de sesenta números de líneas telefónicas cabecera, utilizados como origen de sus llamadas de telemarketing, verificándose que entre ellos se encuentran los números ***TEL.3, ***TEL.4 y ***TEL.5. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/26 11. En la Inspección realizada a la entidad VIAGLOBAL en fecha 14/07/2014, en relación con los hechos denunciados, los Servicios de Inspección accedieron al sistema informático de VIAGLOBAL para realizar las siguientes comprobaciones: . En el fichero que contiene las llamadas generadas desde el día 01/01/2013 hasta el día en que se realiza la inspección, 14/07/2014, constan siete llamadas al nº de línea ***TEL.1, de las cuales cinco han sido realizadas en noviembre de 2013 (días 5, 6, 7, 8 y 11) y dos en marzo de 2014 (días 14 y 17). De ellas cinco figuran con el campo COMPLETE=1, lo que significa que se ha descolgado y habido conversación, y dos de ellas con el campo COMPLETE=0 que indica que no se ha descolgado el teléfono. Siendo la tipificación por parte del operador la siguiente: La 2ª llamada código “80.015” no le interesa. La 5ª llamada código “80.010” no llamar más. La 6ª llamada código “80.080” rellamada automática. La 7ª llamada código “80.015” no le interesa . En el soporte CD-ROM V.12 del directorio denominado INFOBEL, utilizado por VIA GLOBAL durante el año 2013, por el criterio “nombre y apellidos” del denunciante, constan los datos personales de éste sin el parámetro o símbolo de oposición para recibir publicidad; y que en la versión V.13 del citado producto, utilizado por VIA GLOBAL durante el año 2014, por el criterio “nombre y apellidos” del denunciante constan los datos personales de éste con el parámetro o símbolo de oposición para recibir publicidad. . Se realiza una consulta en el fichero de exclusión de tratamientos publicitarios de las personas que se han dirigido a VIA GLOBAL utilizando como criterio el número ***TEL.1, no constando información al respecto. Se procede a su inclusión en el momento de la inspección. 12. Los representantes de INSTALVIA y VIA GLOBAL aportaron a los Servicios de Inspección copia de dos facturas fechadas el 23/01/2013 y 19/12/2013, correspondientes a la adquisición de la base de datos Infobel, versiones V.12 y V.13, respectivamente, emitidas ambas a nombre de INSTALVIA. 13. Con fecha 23/07/2014, el responsable de informática de la entidad VIA GLOBAL emitió un informe técnico relativo a la investigación de los incidentes advertidos en la realización de llamadas telefónicas al número del denunciante, en el que se detalla que dichas llamadas, las que han sido objeto de la denuncia, se realizaron a pesar de que VIA GLOBAL había comunicado a la AEPD el 10/07/2013 que marcaría el número como protegido, que el denunciante marcó la opción “no llamar más” con motivo de la llamada que le fue realizada el 11/11/2013 y que figuraba en el repertorio Infobel con la marca para que no fuera objeto de campañas promocionales>>. TERCERO: Con fecha 28/05/2015, dentro del plazo establecido, se ha interpuesto recurso de reposición por la entidad DTS, recibido en esta Agencia Española de Protección de Datos en fecha 03/06/2015, en el que reproduce literalmente sus alegaciones anteriores, . El contrato suscrito con INSTALVIA excluye su responsabilidad, resultando determinante que sea esta entidad la que define los parámetros identificativos de la campaña, conforme a lo dispuesto en el artículo 46 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, y no quién sea la beneficiaria de la campaña. . Nunca autorizó la subcontratación de los servicios encomendados a INSTALVIA . Los datos personales del denunciante nunca estuvieron registrados en sus sistemas de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/26 información. . En todos sus escritos ha negado tener constancia de la recepción del escrito de oposición del denunciante y haber dado respuesta al mismo, en contra de lo señalado en la resolución impugnada, y, por otro lado que la hipótesis de que se tratase de una respuesta automática fue puesta de manifiesto para explicar que en los sistemas de DTS no había datos del mismo que cancelar, por lo que aun en el caso de que hubiera existido se hubiera tratado de una mera respuesta automática generada cuando se verifica que no hay datos del solicitante que cancelar en los sistema . El 10/07/2013 VIA GLOBAL se comprometió a marcar como protegido el número de teléfono del denunciante y las llamadas realizadas al mismo con posterioridad a esa fecha (en noviembre de 2013 y marzo de 2014) se produjeron por un error manual que VÍA GLOBAL ha reconocido haber cometido. . La Resolución de la Agencia R10202712014 recaída en el PS/00132/2014, en un supuesto idéntico no imputó responsabilidad alguna a DTS. Cita la STS 1299/2012 de 23 de febrero, en la que se declara: “…no es posible que la Agencia en la resolución que ahora es objeto de recurso contencioso administrativo, como se apreció en la sentencia de 13 de junio de 2008, considere cometida una infracción cuando la misma conducta había sido considerada impune en resoluciones anteriores…”. . Con carácter subsidiario, solicitud nuevamente la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, señalando que la resolución impugnada no ha considerado la concurrencia de circunstancias atenuantes que se pusieron de manifiesto en sus escritos anteriores, en contra de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/1992, que obliga a motivar los actos administrativos, genera indefensión y vulnera el principio de proporcionalidad de las sanciones que proclama el artículo 131 del mismo texto legal. Entre ellas, reitera las siguientes circunstancias: . La infracción no tiene carácter continuado y el escaso volumen de tratamientos, considerando que la infracción resulta de un error puntual cometido por VIA GLOBAL. . No se han obtenido beneficios. . DTS tiene implementados protocolos adecuados para hacer efectivo el ejercicio de los derechos por sus clientes. En base a lo expuesto, solicita el archivo de las actuaciones o, subsidiariamente, la imposición de una multa por el importe mínimo establecido para las infracciones leves. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por la entidad recurrente, que reproducen, básicamente, las alegaciones ya presentadas durante tramitación del procedimiento, debe señalarse que ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho II a VI, VII y IX de la Resolución recurrida, R/00975/2015, de 24/04/2015, en la que se considera que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/26 la entidad DTS incumplió lo dispuesto en el artículo 6 de la LOPD, y se detallaba suficientemente la valoración de las pruebas que han permitido determinar dicho incumplimiento y el alcance otorgado al mismo, así como las circunstancias tenidas en cuenta para la graduación de la sanción impuesta. En dichos Fundamentos de Derecho se indica lo siguiente: <<II La vigente LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
3. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
4. q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. El artículo 3.
5. g)de la LOPD, define la figura del encargado del tratamiento como “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
6. i)del RDLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. Por otra parte, el artículo 46 del RDLOPD establece lo siguiente: “Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
7. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
8. b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
9. c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/26 individuales de la misma”. En el presente caso, conforme a las normas expuestas y las reseñadas en los Fundamentos de Derecho siguientes, la entidad DTS interviene como responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas encargadas por dicha entidad, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial cuya beneficiaria es la propia DTS, que además conocía el derecho de oposición ejercitado por el denunciante en relación con la utilización de sus datos con esta finalidad específica. Aunque no lo realice materialmente, con el encargo de las campañas promocionales DTS decide la finalidad, el contenido y uso del tratamiento. Por otra parte, la inactividad de DTS en relación con el derecho ejercitado por el denunciante supone que dicha entidad no ha adoptado las medidas necesarias para asegurarse del cumplimiento de las exigencias establecidas en la LOPD. INSTALVIA actúa, asimismo, como responsable del tratamiento, de conformidad con la definición del artículo 3.
10. d)de la LOPD y 5.1.
11. q)y 46.2.
12. b)del RDLOPD, considerando lo estipulado en el contrato suscrito por dicha entidad con DTS, según el cual los parámetros identificativos para el desarrollo de las campañas de telemarketing se definen por INSTALVIA. Además, según ha quedado expuesto anteriormente, conforme a lo establecido en el citado artículo 5.1.
13. q)del Reglamento, para que pueda considerarse a INSTALVIA como responsable del tratamiento no es necesario que esta entidad haya realizado materialmente el tratamiento de que se trate. La misma conclusión, sobre la intervención de INSTALVIA bajo la condición de responsable del tratamiento, resulta teniendo en cuenta que en el mismo contrato citado se impone a INSTALVIA la obligación de “Someter a autorización previa y expresa de DTS la subcontratación de todos o parte de los servicios objeto del presente contrato, formalizando un contrato de prestación de servicios con la empresa subcontratada al amparo de lo dispuesto por el artículo 12 de la LOPD y los artículos 20, 21 y 22 del RLOPD” y que, en este caso, no consta acreditado que DTS hubiese autorizado de forma previa y expresa la subcontratación formalizada por INSTALVIA con la entidad VIAGLOBAL para que sea ésta la que lleve cabo las acciones de telemarketing, ni tan siquiera que se hubiese informado a DTS al respecto. Y el artículo 21.1 del citado Reglamento recoge la prohibición de subcontratar los servicios: “1. El encargado del tratamiento no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento que le hubiera encomendado el responsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de éste autorización para ello. En este caso, la contratación se efectuará siempre en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento”. En este sentido, el artículo 20 Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento del mismo Reglamento, en su apartado 3, párrafo primero, establece lo siguiente: “3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato al que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. En consecuencia, INSTALVIA es responsable del tratamiento de los datos personales del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/26 denunciante realizado en el marco de las campañas denunciadas, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial según el segmento de destinatarios y los parámetros sobre quienes recae la campaña fijados por la citada entidad. Por tanto, de acuerdo con el artículo 43 de la LOPD, INSTALVIA ostenta una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la citada norma. VIAGLOBAL, por su parte, intervienen en los hechos como responsable del fichero, conforme a las definiciones reseñadas ut supra y en virtud del contrato suscrito con INSTALVIA en fecha 02/01/2013, en el que se estipula que las acciones de telemarketing objeto del mismo serán efectuadas sobre un fichero de datos de carácter personal de la exclusiva responsabilidad de VIAGLOBAL. III La hoy derogada Ley Orgánica 5/1992, de 29/10, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LORTAD), delimitaba su ámbito de aplicación en torno al concepto de fichero automatizado (artículo 2), que figuraba definido como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal que sean objeto de tratamiento automatizado (...)”. Congruentemente con dicha configuración legal, la LORTAD se limitaba a definir la figura del responsable del fichero (artículo 3.
14. b)y d)). Por el contrario, la vigente LOPD ha modificado el ámbito de aplicación objetivo de la norma circunscribiéndola a “los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento automatizado, y a toda modalidad de uso posterior a estos datos (...)” (artículo 2). De acuerdo con esta delimitación, la LOPD modifica la definición del fichero y diferencia las figuras del responsable del fichero y del responsable del tratamiento (artículo 3.b y d). Asimismo delimita con precisión la figura del encargado del tratamiento (artículo 12). Efectivamente, el artículo 3 de la LOPD establece lo siguiente: “
15. b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”. “
16. d)Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Esta modificación es congruente con las exigencias de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que la LOPD incorpora a nuestro derecho, conforme a la cual, en el caso de los datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, la Ley se aplica no sólo cuando existe un conjunto organizado (fichero) de dichos datos, sino también cuando se realizan operaciones y procedimientos que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, bloqueo y cancelación de aquellos, aunque el responsable de ese tratamiento carezca de bases de datos de su titularidad que, de acuerdo con los términos legales, se incluyen en la definición de fichero. Conforme se ha señalado, cabe que el sistema de protección de la LOPD se exija a los responsables del tratamiento, aunque carezcan de ficheros, e incluso, a los meros encargados de aquél, a los que la LOPD también puede convertir en responsables (art. 12.4). Una interpretación contraria llevaría a que el sistema de protección de datos pudiera quedar vacío de tutela respecto de un número cada vez mayor de tratamientos que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/26 externalizan. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26/01/2005, dictada en casación para unificación de doctrina, confirma la doctrina anteriormente expuesta al señalar que “junto al responsable del fichero –que era en la Ley 5/1992- quien estaba sujeto al régimen sancionador establecido en dicha ley (art. 42) en la nueva Ley 15/1999 aparece un nuevo personaje, el responsable del tratamiento, como posible sujeto pasivo de la potestad sancionadora de la que hoy se llama –a partir de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre- Agencia Española de Protección de Datos (artículo 43), Véase lo que dicen uno y otro precepto: Ley 5/1992 <<Art. 42. Responsables: 1. Los responsables de los ficheros estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley>>. Ley 15/1999 << Art. 43. Responsables: 1- Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley>>. Y esto es así porque la nueva Ley Orgánica –a diferencia de la vieja Ley Orgánica, que atribuía la potestad de decidir sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento únicamente al responsable del fichero- reconoce que esa decisión pueda tomarla –y así ocurre muchas vecesel responsable del tratamiento. He aquí el nuevo texto: Ley 15/1999. <<Artículo 3. A los efectos de la presente Ley se entenderá por: [...]
17. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento>>. No se trata como se ve de un mero cambio de redacción, de un simple giro gramatical, o una innovación puramente estilística. Es algo más profundo: estamos ante un cambio esencial en el modo de afrontar la regulación de las relaciones que se entablan entre quienes manejan los datos y el titular de los mismos”. En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 03/03/2004, citada entre otras en su Sentencia de 18/01/2006, al señalar que <<El ámbito subjetivo del ilícito administrativo descrito son los “responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos”, pues sólo a éstos les es aplicable el régimen sancionador que diseña la Ley Orgánica 15/1999, ex artículo 43.1 de la misma Ley. Esta delimitación subjetiva, ha sido ampliada en las Ley Orgánica 15/1999, a la sazón aplicable, respecto de la prevista en la Ley Orgánica 5/1992, en cuyo artículo 42.1 sólo sometía a su régimen sancionador a los responsables de los ficheros. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el responsable del fichero tiene una configuración más amplia en la Ley de 1999 que en la de 1992, pues sólo así puede explicarse que cuando el artículo 43.1 alude al “responsable del fichero”, esta expresión comprende ahora al responsable del tratamiento, ex artículo 3.
18. d)de la Ley Orgánica 15/1999, bajo la expresión “responsable del fichero o tratamiento”, desconocida en la Ley de 1992, y si bien es cierto que las definiciones son coincidentes antes y ahora, sin embargo se ha incluido en la vigente Ley a aquellos otros que decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, no sean propiamente responsables del fichero. Entendemos, por tanto, por responsable del fichero o del tratamiento la persona física o jurídica, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento; y por encargado del tratamiento quien trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, según define el artículo 3, apartados
19. d)y g), respectivamente, de la Ley Orgánica 15/1999>>. Dentro de la doctrina expuesta, en el presente caso, ha quedado acreditado que el tratamiento de los datos del denunciante para la realización de llamadas promocionales se realizó por VIA GLOBAL por encargo de DTS a INSTALVIA y de ésta a VIA GOLBAL. DTS e INSTALVIA se consideran responsables de este específico tratamiento de datos personales, al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/26 margen de otros tratamientos que deriven de los servicios que son objeto de los contratos formalizados por ambas entidades entre sí y con VIA GLOBAL. De acuerdo con lo expuesto en el presente Fundamento de Derecho y el que precede, no pueden estimarse las alegaciones planteadas por DTS e INSTALVIA, que pretenden ser eximidas de responsabilidad por el solo hecho de haber contratado con otra entidad la materialización de la campaña promocional o por no ser responsables del fichero utilizado para la misma. IV Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/26 posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. De conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD exigen que el tratamiento de los datos personales cuente con el consentimiento del titular de los mimos, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD: Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Por tanto, el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Por otra parte, señala el artículo 6.3 LOPD que: El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. Y el artículo 16.1 y 3 de la LOPD que: “1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días. (…) 3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión…”. Por su parte, el artículo 17, en sus aparados 1, 2 y 3, del RDLOPD establece lo siguiente: “1. El afectado podrá revocar su consentimiento a través de un medio sencillo, gratuito y que no implique ingreso alguno para el responsable del fichero o tratamiento. 2. El responsable cesará en el tratamiento de los datos en el plazo máximo de diez días a contar desde el de la recepción de la revocación del consentimiento, sin perjuicio de su obligación de bloquear los datos conforme a lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 3. Cuando el interesado hubiera solicitado del responsable del tratamiento la confirmación del cese en el tratamiento de sus datos, éste deberá responder expresamente a la solicitud”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/26 Asimismo, el art. 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. A este respecto, hay que considerar igualmente lo establecido en el CAPÍTULO II “Tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial” (artículos 45 y siguientes) del citado Real Decreto 1720/2007, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
20. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
21. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado”. “Artículo 48. Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. “Artículo 49. Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales”. “2. Cuando el afectado manifieste ante un concreto responsable su negativa u oposición a que sus datos sean tratados con fines de publicidad o prospección comercial, aquél deberá ser informado de la existencia de los ficheros comunes de exclusión generales o sectoriales, así como de la identidad de su responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento. El afectado podrá solicitar su exclusión respecto de un fichero o tratamiento concreto o su inclusión en ficheros comunes de excluidos de carácter general o sectorial”. “4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. “Artículo 50. Derechos de acceso, rectificación y cancelación”. “2. Si el derecho se ejercitase ante una entidad que hubiera encargado a un tercero la realización de una campaña publicitaria, aquélla estará obligada, en el plazo de diez días, desde la recepción de la comunicación de la solicitud de ejercicio de derechos del afectado, a comunicar la solicitud al responsable del fichero a fin de que el mismo otorgue al afectado su derecho en el plazo de diez días desde la recepción de la comunicación, dando cuenta de ello al afectado. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del deber impuesto a la entidad mencionada en el apartado anterior, en todo caso, por el párrafo segundo del artículo 5.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/26 “Artículo 51. Derecho de oposición. 1. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. La oposición a la que se refiere el párrafo anterior deberá entenderse sin perjuicio del derecho del interesado a revocar cuando lo estimase oportuno el consentimiento que hubiera otorgado, en su caso, para el tratamiento de los datos. 2. A tal efecto, deberá concederse al interesado un medio sencillo y gratuito para oponerse al tratamiento. En particular, se considerará cumplido lo dispuesto en este precepto cuando los derechos puedan ejercitarse mediante la llamada a un número telefónico gratuito o la remisión de un correo electrónico”. Por otra parte, el artículo 28 de la LOPD, “Datos incluidos en las fuentes de acceso público”, en su apartado 4, establece que “los datos que figuren en las guías de servicios de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. Así, el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, reconoce el derecho de los abonados a que sus datos de carácter personal que figuren en las guías no sean utilizados con fines de publicidad o prospección comercial El artículo 30, Guías Telefónicas, en su apartado 5 letra
22. b)señala “
23. b)Información a los abonados sobre su derecho a no figurar en una guía accesible al público o, en su caso, a que se omita parcialmente su dirección o algún otro dato, en los términos que haya estipulado su proveedor, a que sus datos que aparezcan en la guía no sean utilizados con fines de publicidad o prospección comercial y sobre el ejercicio de los derechos de acceso, oposición, rectificación y cancelación de sus datos, en los términos previstos por la legislación vigente en materia de protección de datos de carácter personal. Y en el artículo 67, Guías de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, en su apartado 4, establece que “Los abonados tendrán derecho a que sus datos que aparezcan en la guía no sean utilizados con fines de publicidad o prospección comercial y a que así conste de forma clara en la guía. Del mismo modo tendrán derecho a que se omita parcialmente su dirección o algún otro dato, en los términos que haya estipulado su proveedor. Asimismo, podrán ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos previstos en la legislación vigente en materia de protección de datos de carácter personal”. Además, en la actualidad los abonados que han prestado su consentimiento para que sus datos se publiquen en las guías pero no desean recibir publicidad se identifican en la guía Infobel con una marca consistente en el pictograma “O” de color naranja sobre un círculo azul. De esta manera, cuando los datos utilizados para la realización de la campaña publicitaria procedan de la citada guía, no podrán utilizarse con dicha finalidad los datos de las personas que aparezcan en las mismas marcadas con el pictograma indicado. Las normas expuestas obligan a tomar en consideración las solicitudes de cancelación de datos personales o de ejercicio del derecho de oposición a la utilización de sus datos con fines C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/26 promocionales que puedan formular los afectados. Así, no se entiende la alegación realizada por DTS, según la cual no existe norma que le obligue a comunicar a INSTALVIA tales ejercicios de derechos. V En definitiva, el tratamiento de datos con fines publicitarios requiere el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público y el afectado no haya manifestado su oposición a dicho tratamiento. Las actuaciones de investigación llevadas a cabo por los servicios de inspección de este organismo ha constatado la realización de llamadas a la línea e telefonía fija del denunciante con fines comerciales por la empresa VÍA GLOBAL, por encargo de INSTALVIA y para la promoción de los productos y servicios de DTS. En el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios por DTS, INSTALVIA y VIAGLOBAL sin que dichas entidades contasen con su consentimiento, considerando el derecho de oposición ejercitado por el mismo. Y tampoco concurre ninguno de los supuestos que dispensan éste y legitiman el tratamiento de datos acreditado, esto es, la utilización del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía para la realización de llamadas promocionales con posterioridad a la oposición ejercitada. DTS conoció la oposición del denunciante al tratamiento de sus datos personales con fines publicitarios por parte de dicha entidad en el año 2012. Según consta en los hechos probados, en fecha 24/05/2012, el denunciante remitió un escrito al Departamento de Atención al Cliente de “Prisa TV”, al domicilio de DTS, manifestando su “deseo de no recibir ningún tipo de información de carácter comercial o publicitario… por ningún medio”. Según declaró el denunciante, con fecha 04/06/2012 le fue remitido un escrito en respuesta al suyo anterior, emitido a nombre del mismo y dirigido a su domicilio, que fue aportado con la denuncia. Este último escrito, indica lo siguiente: “Atendiendo a su solicitud de cancelación de datos, le notificamos que sus datos se encuentran cancelados en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4.5 de la Ley Orgánica 15/1999…”. DTS ha negado el envío de dicha respuesta, alegando que no hay constancia documental de la misma, o las direcciones de envío y destino, a pesar de que sí consta incorporada a las actuaciones. En cualquier caso, DTS ha admitido como probable que pudo generarse de forma automática por su sistema de información, una vez comprobado que en el mismo no constaban datos personales del afectado, y, por otra parte, no ha negado la recepción del escrito de oposición del denunciante, que es lo determinante a estos efectos, con independencia de la actuación de DTS al respecto. Asimismo, DTS conoció dicha oposición a través de la denuncia formulada por el denunciante en fecha 08/08/2012 (Hecho Probado Tercero), que dio lugar a la resolución de 31/07/2013, debidamente notificada a DTS, en la que constan todos los detalles apreciados en las actuaciones de investigación desarrolladas por la AEPD, incluidos los relativos a la solicitud de 24/05/2012 y la citada respuesta de esta entidad, así como la intervención que tuvo VIA GLOBAL en los hechos, como autora de las llamadas promocionales efectuadas en nombre de DTS. Resulta evidente la falta de diligencia en esta forma de actuar, que no conllevó la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/26 consecuente anotación de los datos personales del denunciante para evitar que puedan ser utilizados en contra de la voluntad expresa del mismo, y que no motivó que en los encargos de las campañas promocionales que formaliza se adopten las cautelas precisas para que queden excluidos de las mismas las personas que se han opuesto a ello ante la propia DTS. En las mismas actuaciones de investigación reseñadas anteriormente, las motivadas por la denuncia formulada ante la AEPD en fecha 08/08/2012, VIA GLOBAL conoció igualmente la oposición manifestada por el denunciante para que sus datos se utilizaran en campañas promocionales de DTS, habiendo informado a la Inspección de Datos, con fecha de 05/07/2013, que, una vez conocida la denuncia, procedió a dar de alta los datos personales del denunciante en su fichero de teléfonos protegidos, para asegurar que no volverá a recibir llamadas de sus campañas. Posteriormente, incluso, con motivo de una de las llamadas denunciadas, el denunciante y afectado advirtió a VIA GOLBAL su interés en no recibir más llamadas y así quedó registrado en el sistema de información de la entidad, que obvió esta circunstancia realizando nuevas llamadas, en claro incumplimiento de la normativa reseñada. Además del ejercicio del derecho de oposición ante la entidad DTS, el denunciante comunicó a su operadora de telefonía este mismo interés. Con fecha 23/06/2012, la compañía Telefónica de España, S.A.U., operadora que presta los servicios al denunciante, comunicó al mismo que sus datos personales aparecerían «en la próxima edición de la guía impresa acompañados del indicativo “U”, que expresa su deseo de que sus datos no sean utilizados por terceros con fines de venta directa». Consecuentemente, el Directorio de abonados Infobel, en su versión V.13 editada en diciembre de 2012, contenía los datos personales del denunciante con la marca sobre la oposición del mismo al tratamiento de sus datos con fines publicitarios. VIA GLOBAL ha informado que el fichero que utiliza para las campañas de telemarketing son las versiones actualizadas de la guía denominada “infobel”. Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto, las llamadas telefónicas promocionales realizadas al denunciante por VIA GLOBAL, objeto de las presentes actuaciones (noviembre de 2013 y marzo de 2014), se producen durante la vigencia de la versión V.13 de Infobel, es decir, cundo los datos personales del denunciante figuraban en la misma con la marca sobre la oposición del mismo al tratamiento de sus datos con fines publicitarios. VIA GLOBAL manifestó a los Servicios de Inspección que durante el año 2013 utilizó la versión del directorio Infobel V.12, en la que no figuraba aquella marca. Sin embargo, esta versión, según la información facilitada por la entidad Kapitol, S.A., se editó en diciembre de 2011, y la versión V.13 en diciembre de 2012. Por lo tanto, no cabe admitir en el año 2013 la utilización de una versión no actualizada. Sobre esta cuestión, es significativo que VIA GLOBAL justificase las llamadas denunciadas en el año 2012 (E/05624/2012) con la utilización de directorio Infobel, versión V.12, y en las presentes actuaciones pretenda que la misma versión justifique las llamadas realizadas al denunciante en noviembre de 2013. Menos aún se entiende el hecho de que aportase a los servicios de inspección una factura por la adquisición de dicha versión V.12 de fecha 21/01/2013, cuando dicha versión ya no estaba vigente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/26 Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo, lo que parece escapar del poder de “disposición y control” que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. Por su parte, el literal del artículo 6 LOPD goza de una claridad palmaria: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas, los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por INSTALVIA y VIAGLOBAL en nombre de DTS. VI En el presente caso, los datos personales del denunciante fueron tratados por encargo de DTS a INSTALVIA y de ésta a VIA GLOBAL, para la realización de las llamadas recibidas por aquél en noviembre de 2013 y marzo de 2014, a pesar de la oposición ejercitada por aquél ante las entidades DTS y VIA GLOBAL, y a pesar de que figuraba en repertorios telefónicos con la marca sobre la oposición del mismo al tratamiento de sus datos con fines publicitarios. Ha quedado acreditado que los datos personales del denunciante fueron utilizados para que recibiese llamadas por encargo de DTS e INSTALVIA, y fue VIAGLOBAL, según los detalles que constan en los Hechos Probados, quien realizó las llamadas publicitarias. DTS e INSTALVIA pretenden excluir su responsabilidad señalando que no ha fijado ningún parámetro ni dado ninguna instrucción a VIAGLOBAL, entendiendo por ello que no tiene culpabilidad en el tratamiento de datos realizado. Para analizar esta cuestión es necesario atender a las cautelas que tomaron, respectivamente, en la contratación del servicio y en la consiguiente ejecución. DTS no adoptó ninguna cautela para asegurarse de que las campañas se realizasen conforme a las reglas señaladas en la normativa aplicable, ni siquiera la más elemental que conlleva la exclusión de tales campañas de aquellas personas que, como el denunciante, hubiesen manifestado su oposición ante la propia DTS. Las estipulaciones convenidas en los documentos contractuales formalizados con INSTALVIA no contienen previsiones sobre la consulta de la lista de excluidos y ninguna disposición sobre la consulta de los ficheros comunes de exclusión o Lista Robinson, etc. DTS no ha aportado elementos de juicio suficientes que permitan entender que dio instrucciones precisas para la exclusión del número de teléfono del denunciante para las acciones publicitarias. En el caso de INSTALVIA, el contrato suscrito con VIA GLOBAL obliga a ésta a prestar los servicios siguiendo en todo caso las pautas y directrices de INSTALVIA. Al formalizar este contrato de prestación de servicios, INSTALVIA debió impartir instrucciones precisas para la exclusión del número de teléfono del denunciante en las acciones publicitarias que llevan a cabo. Sin embargo, en este caso, tampoco las estipulaciones convenidas contienen previsiones al respecto. Por tanto, corresponde a DTS e INSTALVIA, como responsables del tratamiento, adoptar las cautelas para el cumplimiento de los mandatos de la LOPD y su inobservancia les hace responsables del tratamiento de datos personales del denunciante objeto de la denuncia, con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/26 independencia de la actuación de VIAGLOBAL. Entre las obligaciones recogidas en los contratos de prestación de servicios aportados no consta ninguna previsión respecto de la exclusión de los registros, ya sea, como en el presente caso, por la solicitud de cancelación de datos del afectado o por el ejercicio del derecho de oposición, o bien porque el mismo figure en ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los contratos no contienen ninguna indicación al respecto ni mandato alguno sobre la consulta de estas exclusiones, no existe concreción alguna respecto de los plazos de actualización y tampoco la citada entidad ha aportado cualquier otra documentación en la que se establezca un procedimiento para la gestión de las mismas. En definitiva, no pude concluirse que pusieran todos los medios a su alcance. INSTALVIA ha señalado que VIAGLOBAL se obliga a seguir las pautas y directrices de INSTALVÍA, según la cláusula 8.6 del acuerdo de 2 de enero de 2013, en caso de tratamientos que supusieran un acceso por parte de VIAGLOBAL a ficheros responsabilidad de INSTALVÍA, pero que no es aplicable al tratamiento necesario para la realización de llamadas publicitarias, puesto que en la cláusula 8.3 del mismo contrato se dice que dicho servicio se realizará utilizando un fichero responsabilidad de VIAGLOBAL. Sin embargo, la entidad INSTALVIA, al realizar esta manifestación no tiene en cuenta el contenido de la cláusula 5.5 del citado contrato, en la que se conviene que VIAGLOBAL se obliga a prestar los servicios descritos en el objeto del contrato y sus anexos siguiendo en todo caso las pautas y directrices de INSTALVIA, y entre esos servicios descritos en el objeto del contrato se incluye expresamente la captación de abonados y clientes para los productos suscritos en los anexos, la venta telefónica de los productos y en las condiciones que INSTALVIA establece en Anexo I, y el servicio de atención al cliente siguiendo las pautas y directrices de INSTALVIA. INSTALVIA ha señalado que no puede calificarse a dicha entidad como responsable del tratamiento porque establece parámetros, como se dice en el Fundamento de Derecho II, y, al mismo tiempo, por no haber fijado de manera más precisa dichos parámetros. Sin embargo, lo que se indica en el citada Fundamento es que INSTALVIA asume la obligación de definir los parámetros identificativos de las campañas, según las estipulaciones del contrato suscrito con DTS, y se añade ahora que no ha adoptado las cautelas precisas para que dichos parámetros excluyan a las personas que han ejercitado su derecho de oposición. No se aprecia la contradicción que INSTALVIA pretende hacer valer. En cuanto a VIAGLOBAL, como responsable del fichero utilizado en la campaña publicitaria, dicha entidad está sometida igualmente a la obligación descrita de consultar los ficheros que afectan a su actuación y evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento. Obligación esta que no puede obviarse por el hecho de que la base de datos utilizada por VIAGLOBAL se hubiese adquirido de una entidad tercera (INFOBEL). Por otra parte, VIAGLOBAL ha manifestado que las llamadas se realizaron porque se produjeron varios errores, al registrar el teléfono del denunciante en su listado de números protegidos y por haber realizado las llamadas manualmente utilizando listados impresos no actualizados. Sin embargo, se trata de una explicación que pretende acreditar mediante un informe interno, sin prueba alguna, y que se refiere a fallos producidos en la esfera de responsabilidad de VIAGLOBAL, a la que corresponde establecer los mecanismos para impedir sus efectos, como lo prueba el hecho de que la propia entidad VIAGLOBAL ha manifestado que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/26 realizarán verificaciones para detectar errores, se evitarán las llamadas manuales y se ha corregido el problema en la opción “no llamar más” de su sistema. Esta explicación ofrecida por VIA GLOBAL no es sino una muestra más de la negligencia apreciada en este caso. VII DTS entiende que la desestimación de su solicitud de ampliación de plazo para formular aleaciones a la propuesta de resolución no se justificó y que ello es causa de indefensión. Sin embargo, según se recoge en los antecedentes de esta resolución, DTS fue informada sobre las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar dicho acuerdo, que se considera plenamente justificado, y pudo hacer sus alegaciones después de conocer la documentación que integra el expediente. En concreto se tuvo en cuenta que DTS ya disfrutó de un plazo adicional para efectuar alegaciones a la apertura del procedimiento; que con anterioridad a la realización de dichas alegaciones conoció en su totalidad las actuaciones previas de investigación que determinaron la apertura del procedimiento (se le entregó copia de los folios señalados con los números 1 a 238); que no aportó motivo alguno que justifique la ampliación de plazo solicitada, ni la misma se justifica por la instrucción del expediente, que no ha variado los hechos y fundamentos puestos de manifiesto en el acuerdo de apertura. Además, la documentación a la que hace referencia la propuesta de resolución en sus Fundamentos de Derecho, en relación con la citada entidad, era conocida por la misma. Por lo tanto, lo que no se justifica es la petición de ampliación de plazo planteada por DTS, que podría calificarse de dilatoria. DTS accedió al expediente antes de elaborar sus alegaciones a la apertura del procedimiento y disfrutó de una ampliación de plazo para presentar sus alegaciones a la apertura, conoció los hechos y fundamentos que determinaron la imputación, los cuales no han variado durante la instrucción, como lo prueba el hecho de que sus alegaciones a la propuesta de resolución reproducen sus argumentos iniciales. En cualquier caso, la entidad DTS presentó escrito de alegaciones a la propuesta de resolución después de haber obtenido copia de la documentación incorporada durante la instrucción del procedimiento, que han sido recogidas en esta resolución. Por otra parte, DTS cita el procedimiento PS/00132/2014 para invocar la doctrina de actos propios, señalando que se refiere a un supuesto similar en el que dicha entidad no fue parte. Dicho procedimiento analiza las circunstancias puestas de manifiesto en las actuaciones previas respectivas y no contiene ningún pronunciamiento contrario a la fundamentación de la resolución presente. VIII El art. 44.3.
24. b)de la LOPD establece: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales por parte de DTS, INSTALVIA y VIAGLOBAL, y la exigibilidad del consentimiento viene dada en la norma aplicable. Las citadas entidades, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, han cometido la infracción tipificada en dicho artículo. En este caso la infracción es imputable, en todo caso, a las entidades DTS e C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/26 INSTALVIA, en su condición de responsables del tratamiento, y a VIAGLOBAL como responsable del fichero utilizado en la campaña de publicidad. La culpabilidad de dichas entidades ha quedado acreditada en atención al tratamiento de datos de la denunciante sin su consentimiento, pues no consta en el procedimiento actuación alguna tendente a valorar si contaban con su legitimación, habida cuenta de que ni es cliente de DTS, ni constan los datos en fuentes accesible al público sin la marca que indica su oposición a uso de los datos con fines publicitarios, ni tampoco consta que consultaran los ficheros propios de personas excluidas de las campañas promocionales. IX El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
25. a)El carácter continuado de la infracción.
26. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
27. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
28. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
29. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
30. f)El grado de intencionalidad.
31. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
32. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
33. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
34. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
35. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
36. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
37. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
38. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
39. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Las entidades imputadas solicitan la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/26 necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. Asimismo, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Por su parte la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
40. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” Por lo que atañe a la diligencia que es exigible en estos casos, la SAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) indica: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En este caso, en relación con las entidades imputadas DTS, INSTALVIA y VIAGLOBAL, habida cuenta que concurren los apartados b),
41. e)y
42. h)del artículo 45.4 de la LOPD, es posible aplicar lo previsto en el artículo 45.5 de dicha norma, es decir, aplicar la escala inferior en gravedad para establecer dentro de ese intervalo la sanción. Asimismo, se considera que ha quedado acreditado el origen de los datos del denunciante y que se están revisando los procesos aplicados para impedir la comisión de infracciones de similar naturaleza. En cuanto a la graduación de la sanción, se tiene en cuenta, por un lado, que DTS muestra deficiencias significativas en el encargo de tratamiento de los datos personales de los destinatarios de sus campañas publicitarias que no se ajusta, desde el punto de vista de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/26 protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de su actividad, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, y tampoco presta atención al mandato según el cual los datos personales de una persona que ha ejercido su derecho de oposición o cancelación no pueden ser tratados para fines de prospección comercial, al no haber efectuado ninguna previsión al respecto tanto en el contrato como en la orden de campaña, de modo que se aprecia una falta de diligencia que ha de ser valorada a la hora de la imposición de la sanción; la ausencia de procedimientos de gestión adecuados para impedir la comisión de infracciones de similar naturaleza; su volumen de negocio o actividad; y la alta vinculación de la misma con la realización de tratamientos de datos de carácter personal; procediendo imponer una sanción por importe de 20.000 euros. En relación con INSTALVIA y VIA GLOBAL se tiene en cuenta, en especial, la reiteración en la conducta de realización de tratamientos de datos con fines publicitarios sin el consentimiento del afectado (PS/00132/2014); la vinculación de la actividad de las entidades con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y la falta de diligencia mostrada en el tratamiento de los datos de los destinatarios de las campañas publicitarias, que no se ajusta, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de la actividad de las entidades imputadas, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, y por otro lado, se tienen en cuenta el grado de intencionalidad, su volumen de negocio y las mejoras que vienen introduciendo para regularizar su actuación desde el punto de vista de la normativa de protección de datos de carácter personal; procediendo la imposición a cada una de las entidades imputadas de una sanción por importe de 5.000 euros. INSTALVIA ha manifestado a este respecto que su actividad es de carácter técnico, sin considerar que, en virtud de las contrataciones formalizadas por la misma, se obliga a la prestación de servicios de telemarketing y ello conlleva, obviamente, el respeto a las normas que se citan en la presente resolución>>. III Según ha quedado expuesto, el escrito de recurso reproduce las alegaciones formuladas durante la fase previa de investigación, que ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho transcritos, que contienen un pronunciamiento expreso sobre todos los aspectos reseñados por DTS. A lo reseñado en dichos Fundamentos de Derecho cabe remitirse para entender suficientemente justificada la condición de responsable del tratamiento bajo la que DTS interviene en los hechos, que ha sido reiteradamente declarada por la Audiencia Nacional en supuestos relativos a beneficiarios de campañas promocionales. Por otra parte, DTS ha manifestado en su recurso que siempre ha negado tener constancia de la recepción del escrito de oposición del denunciante y haber dado respuesta al mismo. Sin embargo, no tiene en cuenta que el escrito de respuesta fue aportado a las actuaciones por el denunciante y omite que también tuvo conocimiento de la oposición del denunciante a recibir información comercial o publicitaria a través del procedimiento seguido en esta Agencia con el número E/05624/2012. A este respecto, en la Resolución impugnada se indica lo siguiente: “DTS conoció la oposición del denunciante al tratamiento de sus datos personales con fines C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/26 publicitarios por parte de dicha entidad en el año 2012. Según consta en los hechos probados, en fecha 24/05/2012, el denunciante remitió un escrito al Departamento de Atención al Cliente de “Prisa TV”, al domicilio de DTS, manifestando su “deseo de no recibir ningún tipo de información de carácter comercial o publicitario… por ningún medio”. Según declaró el denunciante, con fecha 04/06/2012 le fue remitido un escrito en respuesta al suyo anterior, emitido a nombre del mismo y dirigido a su domicilio, que fue aportado con la denuncia. Este último escrito, indica lo siguiente: “Atendiendo a su solicitud de cancelación de datos, le notificamos que sus datos se encuentran cancelados en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4.5 de la Ley Orgánica 15/1999…”. DTS ha negado el envío de dicha respuesta, alegando que no hay constancia documental de la misma, o las direcciones de envío y destino, a pesar de que sí consta incorporada a las actuaciones. En cualquier caso, DTS ha admitido como probable que pudo generarse de forma automática por su sistema de información, una vez comprobado que en el mismo no constaban datos personales del afectado, y, por otra parte, no ha negado la recepción del escrito de oposición del denunciante, que es lo determinante a estos efectos, con independencia de la actuación de DTS al respecto. Asimismo, DTS conoció dicha oposición a través de la denuncia formulada por el denunciante en fecha 08/08/2012 (Hecho Probado Tercero), que dio lugar a la resolución de 31/07/2013, debidamente notificada a DTS, en la que constan todos los detalles apreciados en las actuaciones de investigación desarrolladas por la AEPD, incluidos los relativos a la solicitud de 24/05/2012 y la citada respuesta de esta entidad, así como la intervención que tuvo VIA GLOBAL en los hechos, como autora de las llamadas promocionales efectuadas en nombre de DTS”. En relación con el precedente invocado por la recurrente, ya se advirtió en los repetidos fundamentos que “Dicho procedimiento analiza las circunstancias puestas de manifiesto en las actuaciones previas respectivas y no contiene ningún pronunciamiento contrario a la fundamentación de la resolución presente”. En cuanto a la graduación de la multa se indica lo siguiente: “En este caso, en relación con las entidades imputadas DTS, INSTALVIA y VIAGLOBAL, habida cuenta que concurren los apartados b),
43. e)y
44. h)del artículo 45.4 de la LOPD, es posible aplicar lo previsto en el artículo 45.5 de dicha norma, es decir, aplicar la escala inferior en gravedad para establecer dentro de ese intervalo la sanción. Asimismo, se considera que ha quedado acreditado el origen de los datos del denunciante y que se están revisando los procesos aplicados para impedir la comisión de infracciones de similar naturaleza. En cuanto a la graduación de la sanción, se tiene en cuenta, por un lado, que DTS muestra deficiencias significativas en el encargo de tratamiento de los datos personales de los destinatarios de sus campañas publicitarias que no se ajusta, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de su actividad, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, y tampoco presta atención al mandato según el cual los datos personales de una persona que ha ejercido su derecho de oposición o cancelación no pueden ser tratados para fines de prospección comercial, al no haber efectuado ninguna previsión al respecto tanto en el contrato como en la orden de campaña, de modo que se aprecia una falta de diligencia que ha de ser valorada a la hora de la imposición de la sanción; la ausencia de procedimientos de gestión adecuados para impedir la comisión de infracciones de similar naturaleza; su volumen de negocio o actividad; y la alta vinculación de la misma con la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/26 realización de tratamientos de datos de carácter personal; procediendo imponer una sanción por importe de 20.000 euros”. Por tanto, cabe destacar, en contra de lo señalado por DTS en su recurso, que ya se tuvo en cuenta al dictar la resolución impugnada el volumen de tratamientos afectados por la infracción y la ausencia de beneficios, que determinaron, en este caso, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, para la aplicación de la escala correspondiente a las infracciones leves. Por otra parte, refiere DTS que tiene implementados protocolos adecuados para hacer efectivo el ejercicio de los derechos por sus clientes. Sin embargo, para supuestos como el analizado en este caso, la Agencia ha considerado que los procedimientos aplicados por dicha entidad muestran deficiencias significativas. En concreto, la citada resolución destaca que los encargos que realiza no se ajustan a las exigencias mínimas que derivan de su actividad y que no presta atención a los derechos de oposición y cancelación para evitar el tratamiento de datos con fines promocionales, con ausencia de procedimientos adecuados para impedir la comisión de este tipo de infracciones. Estas circunstancias, junto con otras señaladas anteriormente, determinaron la imposición a DTS de una sanción por el importe establecido para las infracciones leves en grado medio. En el recurso interpuesto, por tanto, DTS no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, procediendo la desestimación del mismo. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 24 de abril de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00580/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 26/26 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es