REPOSICION-PS-00586-2014

1/11 Procedimiento nº.: PS/00586/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00433/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00586/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 17 de abril de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00586/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, una sanción de multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de la LOPD y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 22 de abril de 2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00586/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Que Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. había procedido a incluir sus datos personales en el fichero ASNEF sin que previamente en ningún momento le hubiera requerido el pago de deuda alguna (folio 1). SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales relativos a Dª. A.A.A. a instancias de “DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A.” con fecha de alta el 22 de octubre de 2013, por una deuda por importe de 48,20 €, por un producto financiero de telecomunicaciones en calidad de titular (folio 2). TERCERO: Que DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a Dª. A.A.A. por esa deuda con la advertencia de que podía producirse la inclusión en caso de impago y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se detalla en el punto 2º C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 anterior>>. TERCERO: DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL ha presentado en fecha 22 de mayo de 2015 por correo certificado, con entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos el 28 de mayo de 2015, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que DTS cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, pues, como consecuencia de la facturación que resultó impagada, se produjo la inclusión en el fichero de morosidad, con el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia de la posibilidad de ser incluida en ficheros de solvencia patrimonial-ASNEF (en concreto, con tres cartas personalizadas remitidas a la denunciante por parte de INTRUM JUSTITIA IBËRICA, S.A.U. al respecto), por lo que no se habría producido por tanto infracción del artículo 4.3 de la LOPD; algo que quedaría acreditado con la documentación aportada: copias de las cartas remitidas, certificado de dicha entidad INTRUM y los correspondientes albaranes de correos. De manera subsidiaria, se solicitaba la aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, de manera especial, sus apartados
2. a)y b). Asimismo, aportaba certificado al respecto de INTRUM, así como histórico con las gestiones de recobro realizadas ante la denunciante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a V ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II Se imputa a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
3. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
4. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11
6. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
7. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
8. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, la entidad imputada incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de servicios de televisión digital. Posteriormente, por una deuda imputada, DTS incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad sin requerimiento previo de pago con advertencia de que dicha inclusión podía llevarse a cabo en caso de impago. En este sentido, Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. había procedido a incluir sus datos personales en el fichero ASNEF sin que previamente en ningún momento le hubiera requerido el pago de deuda alguna (folio 1). En efecto, y tal como consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales relativos a Dª. A.A.A. a instancias de “DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A.” con fecha de alta el 22 de octubre de 2013, por una deuda por importe de 48,20 €, por un producto financiero de telecomunicaciones en calidad de titular (folio 2). Por otra parte, DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a Dª. A.A.A. por esa deuda con la advertencia de que podía producirse la inclusión en caso de impago y con carácter previo a la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF, según se detalla más arriba. Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. mantuvo indebidamente los datos de la denunciante en sus propios ficheros en el sentido de ausencia de requerimiento previo de pago, al comunicarlos al fichero ASNEF sin tal requerimiento, sin que dicha inscripción por tanto hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
9. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
10. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
11. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que DTS ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de esa información relativa no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en el fichero ASNEF respondiera a la situación actual de la denunciante, pues la deuda no fue requerida de pago con anterioridad a la inclusión en cuestión, además de no advertirle, al no realizar tal requerimiento, que esa inclusión podía llegar a producirse en caso de impago. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder DTS por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
12. c)y d), también de la citada norma. IV El artículo 44.3.
13. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como es el caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido consiguientemente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. La inclusión como morosa de la denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. No obstante, dadas las alegaciones presentadas y la documentación presentada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. Asimismo, añadir que tal comunicación serviría para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un ficheros de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011). Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia” (aquí ver folios 14 a 16 y 53 a 55, cartas que por otra parte están fechadas con posterioridad a la inclusión en cuestión). La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en otra sentencia, que dice: “Se ha acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario” (sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, Recurso 225/2009). En el presente caso concreto, certificado de la entidad INTRUM (folios 18, 60 y 61). Tampoco sería documentación suficiente los albaranes de Correos aportados, pues se trataría de unos depósitos de fechas 12 y 30 de julio y 4 de septiembre, de 2013, en relación con los envíos genéricos indeterminados de cartas nacionales de tipo ordinario (folios 63 a 65). Aquí, la Audiencia Nacional incide en este aspecto, resaltando que, al hacer referencia a un envío genérico, “en el no figuran los destinatarios de las mismas”, no quedaría acreditado haberse realizado el requerimiento previo de pago exigido por la normativa sobre protección de datos, dado que no constaría no ya la recepción “sino ni siquiera su envío” (sentencia de fecha 29 de octubre de 2013, R. núm. 304/2011). Reseñar por último la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 13 de diciembre de 2013, que dice que: “no hay constancia de la recepción por parte del denunciante de los requerimientos de pago que le fueron enviados” (Rec. núm. 350/2012). Esto lleva a concluir que, en cualquier caso, pese al eventual envío de esas tres cartas aportadas, referenciadas en el certificado de INTRUM, estas están fechadas con posterioridad en el tiempo a la inclusión en ASNEF (tres, el 13 de enero de 2014, ref. ingreso ***REF.1, que se aportaron en alegaciones –folios 14 a 16-, y esas mismas tres, fechadas el 28 de noviembre de 2014, con otra ref. de ingreso: ***REF.2, que se aportaron en la fase de investigación previa – folios 53 a 55), en discrepancia de fechas con tal certificado citado más arriba; sin que en definitiva esté acreditada su recepción. En resumen, no existe documentación suficiente en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago a la denunciante por parte de DTS, pues las cartas aportadas a esta Agencia son de fechas posteriores a la inclusión en cuestión (folios 14 a 16 y 53 a 55), sin que se tenga constancia de su recepción por la denunciante o su envío efectivo con un control auditable de devolución; por lo que dicha documentación no constituye prueba de que en este caso concreto se haya llevado a cabo dicho requerimiento de pago con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 Por lo tanto, DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
14. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
15. a)El carácter continuado de la infracción.
16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
20. f)El grado de intencionalidad.
21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11
27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, de manera concreta, su apartado b), debido a que DTS procedió a la baja cautelar en ASNEF de los datos de la denunciante en fecha 31 de marzo de 2014 (folio 76), con carácter previo a la incoación del presente procedimiento sancionador. No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su aparado b), al regularizarse con diligencia la situación irregular, procede imponer por ello una multa de 20.000 € por la infracción cometida>>. III En relación con el informe aportado en el recurso de las gestiones de cobro llevadas a cabo por INTRUM por cuenta de DTS, indicar que hace mención a SMS enviados, cartas no aportadas y llamadas telefónicas con el esposo de la titular. Sobre ello, la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013 de la Audiencia Nacional, puesto en relación de manera especial con mensajes SMS, viene a decir que “la mera constancia en los registros informáticos de la empresa, del envío de los mensajes SMS, no resulta prueba suficiente de efectivo envío. Y en todo caso tampoco acredita ni la efectiva recepción del envío ni menos aún su apertura por la persona del destinatario. En definitiva, el recurso debe ser desestimado en lo que atañe a esta cuestión principal” (recurso 221/2012). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 En consecuencia, en el presente recurso de reposición, hay que considerar que DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL,S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 17 de abril de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00586/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es