1/12 Procedimiento nº. PS/00587/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00576/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad XFERA MOVILES S.A.. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00587/2012, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 29/4/13, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00587/2012, en virtud de la cual se imponía a la entidad XFERA MOVILES S.A.., dos sanciones de 6.000€, respectivamente, por la vulneración de lo dispuesto en los artículos 6 y 4 de la LOPD. Tipificadas como grave en los artículos 44.3.b y 44.3.c de dicha norma, Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 30/04/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00587/2012, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<<<< 1º Consta denuncia presentada por de D. A.A.A. manifestando lo siguiente: - Que con fecha 24/10/11 solicitó derecho de acceso a Equifax. - Con fecha 26 de octubre de 2011, Equifax da contestación a su solicitud de Acceso indicándole que han subsanado el error en su identificador (D.N.I.), por lo que dan de BAJA sus datos ene el fichero ASNEF. Así mismo le informan de que la entidad que había incluido sus datos es XFERA MOVILES S.A.. - Con fecha 2 de noviembre de 2011, contacta con XFERA MOVILES S.A. (Yoigo) y le informan de que se han utilizado sus datos de forma fraudulenta. El denunciante manifiesta que no es cliente de esa compañía. 2º Consta en el fichero Asnef una operación notificada por la entidad denunciada por importe de 385,97 euros, con fecha de alta 04/02/11 y baja 26/10/11 figurando como motivo de la baja “incongruencia” 3º Consta contestación remitida por Equifax al denunciante, de fecha 26/10/11, en relación a su solicitud de derecho de acceso, manifestando que se ha procedido a subsanar el error en el identificador ***DNI.1. 4º Consta contestación remitida por Equifax al Xfera Móviles, de fecha 26/10/11, comunicando que ante la existencia de prueba documental contradictoria se ha procedido a la baja cautelar de los datos. 5º Constan, en los sistemas de información de la entidad denunciada tres contratos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 telefonía móvil, siendo titular de los mismos M.M.M., estando asociados al número de D.N.I. del denunciante. 6º Constan las siguientes altas y bajas de los referidos contratos: 1) fecha de alta 18 de junio de 2010 y fecha de baja por solicitud del cliente el 16 de noviembre de 2010. 2) fecha de alta 11 de junio de 2010 y fecha de baja por morosidad el 3 de junio de 2011. 3) fecha de alta 16 de noviembre de 2010 y fecha de baja por morosidad el 2 de junio de 2011. 7º Que dichos contratos se formalizaron a través de Internet. Aportan copia de los formularios de contratación de las tres líneas que se generan electrónicamente con los datos que proporciona el contratante y una vez que ha aceptado las condiciones de contratación (de las que aportan así mismo copia), entre los datos que figuran en los formularios de contratación figura el número de D.N.I. del denunciante 8º Constan manifestaciones realizadas por la entidad denunciada en el sentido que Las facturas correspondientes a las tres líneas contratadas fueron abonadas en la cuenta corriente facilitada por el cliente, en el periodo de facturación de junio de 2010 a octubre de 2010, sin embargo las facturas emitidas con fechas 1 de diciembre de 2010 y 1 de enero de 2011, por importes de 232,06 € y 153,91 €. (Aportan copia de las dos impagadas). 9º Que el importe de las dos facturas fue notificado al fichero ASNEF con fecha 28 de febrero de 2011. Realizándose previamente un requerimientos de pago dirigidos a nombre de M.M.M., y remitidos a su domicilio de Ciudad Real. E.E.E. Constan en los sistemas de la entidad las siguientes contactos con el denunciante: comunicaciones y - En fecha 28 de octubre de 2011, el denunciante realiza una reclamación telefónica (ref. ***REF.1), en la que manifiesta que no ha sido cliente de la compañía y sin embargo YOIGO ha incluido sus datos en ASNEF. - Ese mismo día, al constatar que con el DNI del reclamante se han contratado tres líneas a nombre de otra persona y verificar el protocolo de suplantación de identidad, estiman la reclamación y se anula la deuda pendiente de pago. >>>>> TERCERO: XFERA MOVILES S.A.. ha presentado en fecha 30/05/13 recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, - La contratación del afectado se produjo como consecuencia de un robo de identidad. - Que en la cuenta corriente indicada para domiciliar los pagos fueron abonadas las facturas de junio a octubre de 2010 constando como impagadas las emitidas en diciembre de 2010 y enero de 2011, deuda que fue informada a un fichero de morosidad - En cuanto se tuvo conocimiento de la errónea inclusión de datos en el fichero de morosos mediante la llamada realizada por el denunciante al Servicio de Atención al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 Cliente, rectificó seguidamente, solicitando la exclusión de sus datos del fichero de morosidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por XFERA MOVILES S.A.., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al V ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<<<< II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/01818/2012, se determinó que, salvo prueba en contrario, XFERA MOVILES S.A. no ha acreditado la existencia de consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, asociando su DNI a otro nombre, con la consecuencia que los datos del denunciante, que fueron informados a un fichero de morosidad, no fueran exactos y respondieran con veracidad a su situación. Circunstancias que motivaron el inicio del presente procedimiento sancionador. La entidad denunciada ha manifestado que la contratación del NIF del denunciante se realizó sin su consentimiento, por tercera persona que utilizó sus datos con carácter fraudulento y que esta tercera persona es responsable del robo de identidad. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 III .El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Hay que tener en cuenta que el consentimiento permite al afectado ejercer el control sobre sus datos de carácter personal ya que es el propio interesado quien tiene que otorgar aquel para que se pueda realizar el tratamiento de los citados datos. Este consentimiento debe ser además inequívoco, tal como es definido en la letra
- h)del art. 3 de la LOPD como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de los datos personales que le concierne”. Correspondiendo, por regla general, a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado debiendo arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. De la dicción del artículo 12 del RLOPD que establece que “el responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes” se deduce que el citado reglamento atribuye al responsable del tratamiento la carga de probar el consentimiento del afectado sin que quepa presumir el mismo. Respecto a la activación de servicios no contratados, y en consecuencia el tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de marzo de 2011 (R. 91/2010) que viene a decir lo siguiente: “El denunciante niega haber solicitado la terminal telefónica así como haber suscrito contrato alguno o haber solicitado el alta. Frente a ello, la entidad recurrente no aporta prueba de la existencia de relación contractual con el denunciante, pues ni consta contrato por escrito ni grabación de la conversación telefónica en la que solicitase el alta. Es más, la falta de voluntad para contratar también se desprende de la inexistencia de uso alguno de dicha línea y de la propia reclamación telefónica realizada ante la compañía el 17 de noviembre de 2008, tal y como consta por la transcripción de la llamada del denunciante que incorpora la entidad recurrente en su escrito de alegaciones (…). Por otra parte, la recepción del terminal de teléfono en su domicilio familiar no puede ser tomada como prueba de consentimiento. (…) y el hecho de que dispusiesen del nombre completo y el documento de identidad del afectado tampoco constituye una prueba indiciaria de dicha contratación pues la compañía recurrente disponía de tales datos en base a una relación contractual previa con dicho cliente”. El Real Decreto 1906/1999 (como desarrollo reglamentario del también citado artículo 5 de la Ley 7/1998), en su artículo 3 sobre “Confirmación documental de la contratación efectuada” establece que “1.Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisponente deberá indicar en la información previa a que se refiere el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 no será aplicable a los contratos relativos a servicios de tracto único que se ejecutan mediante el empleo de técnicas de comunicación a distancia y cuya facturación sea efectuada por un operador de tales técnicas de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 comunicación, y sin perjuicio de informar en todo caso al adherente de la dirección del establecimiento del proveedor donde pueda presentar sus reclamaciones y del coste especifico y separado de la comunicación y del servicio. 3. Se entiende por soporte duradero cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por si mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informáticos y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes del correo electrónico”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de de la operadora del consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En dicho sentido, el ya citado R.D. 1906/1999 establece en su artículo 5, “Atribución de la carga de la prueba”: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Para ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse una firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de emisión y recepción, en su caso”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 En este caso, XFERA MOVILES S.A. ha presentado denuncia ante el orden judicial por unos presuntos hechos de Falsedad Documental en la contratación de los servicios que la compañía suministra, en relación con la contratación de la línea D.D.D., cuenta además con protocolos de actuación en orden a evitar el fraude en la contratación por robo de identidad, que en este caso no fueron suficientes para evitar el uso indebido del DNI del denunciante asociando sus datos a una línea que no había contratado. En consecuencia se deduce una falta de diligencia ya que por parte de la operadora se dio de alta un contrato, sin controlar ni realizar un mínimo trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar y por ende de que sus datos personales sean tratados. Siendo necesario, en definitiva, que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente, ha prestado su consentimiento al contrato del servicio ofertado y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. Por consiguiente se ha incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. IV La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, el artículo 44.3.
- b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, en base a lo expuesto, se estima que XFERA MOVILES S.A. ha realizado un tratamiento de los datos personales de la denunciante sin su consentimiento. Por consiguiente al exigirse en el art. 6.1 de la LOPD que el tratamiento automatizado de los datos se lleve a cabo con el consentimiento inequívoco del afectado, y habiéndolo negado la denunciante, corresponde a la entidad que ha tratado los datos la carga de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 probar la existencia del consentimiento por lo que la no acreditación del mismo supone una conculcación de dicho principio previsto en el citado artículo en el art 6. Lo que supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito art. 44.3.
- b)El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.” En el presente caso, se ha comprobado que XFERA MOVILES S.A. incluyó en el fichero “Asnef” los datos personales de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. En consecuencia, al margen de tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, los informó a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible, por cuanto la denunciante no contrató ningún servicio, y por tanto nada debía a la operadora. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento y de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). El artículo 44.3.
- c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. V El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
- d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Ahora bien, como se ha acreditado a lo largo del procedimiento existen una serie de circunstancias que modulan la responsabilidad de la entidad denunciada: la actuación fraudulenta de un tercero y la diligencia desplegada en orden a regularizar la situación irregular producida. Manifestándose que en cuanto se tuvo conocimiento de la reclamación del denunciante se procedió a la exclusión de sus datos en el fichero de morosidad. Constando en los sistemas de la entidad una comunicación con el denunciante, de fecha 28/10/11, y que ese mismo día al constatar que con el DNI del reclamante se han contratado tres líneas a nombre de otra persona y verificar el protocolo de suplantación de identidad, estiman la reclamación y se anula la deuda pendiente de pago, procediéndose la baja de la deuda anotada en los ficheros de morosidad. Por todo ello, procede imponer, por la infracción imputada, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de graves, pero aplicarse la escala relativa a las infracciones leves por aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, respecto de las infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD por lo que se impone uni multa de 6.000 € por cada una de las infracciones cometidas. >>>>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, XFERA MOVILES S.A.. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Debiéndose tenerse en cuenta que corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado, arbitrando los medios necesarios para que no quepa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado. Además XFERA MOVILES S.A.. trató automatizadamente los datos del, denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable y, adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a un fichero común de solvencia patrimonial y crédito. La responsabilidad de la entidad denunciada no se exonera por la existencia de un presunto fraude, como se razona en el fundamento tercero de La Sentencia de la Audiencia Nacional de 3/3/11 (Nº Recurso 0000120/2010) que manifiesta: “Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones (sentencias de los recursos 465/2008 ó 565/2009) en relación a conductas de empresas que han sido objeto de fraudes ó engaño y ello no ha justificado la eliminación de la culpabilidad y ello pues como se dijo en la sentencia del recurso 1161/2002: A tal efecto debemos señalar que la culpabilidad de la empresa BGIE no puede considerarse excluida ni atenuada por el hecho de que haya mediado la posible actuación delictiva de un tercero que no ha podido ser identificado, pues la responsabilidad de la empresa ahora demandante no deriva de la actuación de éste sino de la suya propia y la infracción que estamos examinando -el tratamiento de los datos personales sin que conste el consentimiento del titular, que trae causa, a su vez, de la celebración de un contrato telefónico sin las debidas cautelas y garantías- es independiente de la conducta delictiva investigada por la jurisdicción penal. Téngase en cuenta que la empresa ahora recurrente no ha podido acreditar el cumplimiento de las exigencias mínimas impuestas por la diligencia normal en la contratación telefónica que habrían obligado a conservar y custodiar la documentación personal del cliente (DNI, pasaporte) ó haber acredita alguna actividad posterior a la contratación para verificar la realidad de esta: llamada de comprobación.” Por último se han ponderado las circunstancias operantes en el presente procedimiento para determinar el grado de antijuricidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora, tal como se ha motivado en el fundamento V de la resolución recurrida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por XFERA MOVILES S.A.. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 29 de abril de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00587/2012. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad XFERA MOVILES S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es