1/5 Procedimiento nº.: PS/00603/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00473/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00603/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 8/05/2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00603/2013, en virtud de la cual se imponía a ORANGE ESPAGNE S.A.U. dos sanciones de 20.000 € cada una, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma €, y en el artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b). Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 9/05/2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00603/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, 1) DENUNCIANTE 1 es titular de la línea de teléfono móvil ***TEL.1 con ORANGE (FRANCE TELECOM que portó desde VODAFONE) según copia del contrato que aporta, y así figura en los sistemas de France Telecom. Según FT, el alta se efectuó mediante el DISTRIBUIDOR PHONE FOR YOU (57, 85, 161, 162,164, 167). En el mismo, figura la fecha que desea para la portabilidad, 19/04/2012 así como una cuenta bancaria en la entidad 2095 acabada en 227(8, 54,57, 85-86, 161,204-205). 2) DENUNCIANTE 1 al acceder el 30/10/2012, a su cuenta de ORANGE en Internet comprueba que los datos que figuran no se corresponden con los suyos propios que constan en el contrato que firmó, variando la dirección, el número de cuenta completo en entidad 0182 y la fecha de nacimiento y el teléfono que es el ***TEL.2 (1, 5,8, 11), según hoja impresa que aporta. La fecha de nacimiento también se ha comprobado que es la de DENUNCIANTE 2 según copia de DNI que aportó a su denuncia (152 bis). 3) En un correo electrónico enviado por ORANGE a DENUNCIANTE 1 el 14/11/2012, se reclamaba el abono de la factura acabada en 012 de 21/10/2012 de 7,26 €, pero dirigiéndose al denunciante como DENUNCIANTE 2, informándole que “Su última factura de 21/10/2012 de importe 7,26 € ha sido devuelta por su entidad financiera”. A este correo, el DENUNCIANTE 1 respondió el 19/11/2012 que no se llamaba así y que disponía de todos los datos de dicha persona y dejó su contacto telefónico
(3). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 4) DENUNCIANTE 1 presentó reclamación ante el Instituto Vasco de Consumo el 21/11/2012, respondiendo FT el 20/12/2012 que “Se ha verificado que actualmente la línea ***TEL.1 consta a nombre del cliente con DNI que coincide con el del denunciante y los datos de la cuenta bancaria son correctos”. En el trámite del procedimiento figura un documento del Instituto Vasco que indica “Se envía correo electrónico para mediación el 5/12/2012. Con fecha 20/12 se recibe contestación de la operadora que se vincula al informe y se le remite al reclamante.” También interpuso reclamación el 2/11/2012 ante la OMIC de XXXX (1, 14, 15) que le consta a la denunciada (94 a 97). Figura copia de la respuesta de FT de 24/01/2013 en la que indica que “desde el 23/11/2012 los datos personales y bancarios asociados al cliente por la línea ***TEL.1, constan correctamente asignados”
(102)5) DENUNCIANTE 1 remitió copia de las facturas a las que tuvo acceso en la web de ORANGE, figurando respecto de su línea, su DNI, el nombre de DENUNCIANTE 2, una dirección que no es la que denunciante 1 consignó en el contrato, y cuenta bancaria 0182 en las de 21/04, 21/05, 21/06, 21/07, 21/08, 21/09 y 21/10/2012 (28, 30 a 42). En la emitida el 21/11/2012, figura el nombre y apellidos, su línea y DNI, una dirección que no es la consignada por DENUNCIANTE 1 en el contrato, habiéndose ya variado la cuenta bancaria que coincide con la que el denunciante 1 proporcionó en su contrato (43,44). La de 21/12/2012 figura con los datos correctos (17, 45, 46). 6) El responsable del fichero BADEXCUG indicó en escrito con fecha de entrada 29/07/2013 que no figuran datos asociados a DENUNCIANTE 1 (103 a 108). Tampoco según escrito de 31/07/2013 del responsable del fichero ASNEF figuraban sus datos, en dicho fichero. (109 a 11) 7) En los sistemas de France Telecom figuran los datos de DENUNCIANTE 1 asociados a la línea contratada ***TEL.1, de alta desde 19/4/2012 (54, 161). Figuran también en sus sistemas anotadas las facturas emitidas por FT que coinciden con las aportadas por el denunciante el 22/01/2013, que también aporta en papel FT (63 a 72, 74 a 77, 79 a 84, 159), añadiéndose además, de 1/2013 a 5/2013 (56 y 28 y ss.) (59 a 61). Para la línea ***TEL.1 FT emitió facturas mensuales desde 21/04/2012
(163), por 0,90, 8,70, 7,08 (tres), 7,26 (tres) 8) Se desprende de entre la documentación aportada por DENUNCIANTE 1 y la denunciada, que en la cuenta bancaria 0182 BBVA de DENUNCIANTE 2, que no es el DENUNCIANTE 1, han sido cargados los pagos de los recibos de la línea del DENUNCIANTE 1, ***TEL.1, desde los meses 21/4 a 21/10/2012 (0,90 €, 8,79 €, tres de 7,08 €, y dos de 7,26 €). Según se desprende de la copia de las facturas y de los movimientos de la cuenta bancaria de BBVA (28 y ss., coincidentes con las facturas emitidas por la denunciada 63 a 82 en relación con el 16. 9) DENUNCIANTE 2 denuncia el 24/01/2013 que en su cuenta bancaria de BBVA 0182 acabada en 119 (5, 16, 151,152) está recibiendo durante 2012 cargos por servicios de telefonía no demandados ni prestados, sin ser cliente de ORANGE. Señala que ORANGE le ha atribuido los gastos de un cliente suyo, identificando C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 con nombre y apellidos a DENUNCIANTE 1 habiéndole informado esta persona a el que le están cobrando sus facturas (las de DENUNCIANTE 1). Aporta denunciante 2 copia de factura de 21/05/2012 línea ***TEL.1 por importe de 8,79 € (151-152) emitida a su cuenta bancaria. DENUNCIANTE 1 también se puso en contacto con DENUNCIANTE 2 cuando materializó su denuncia y aporta impresión de acceso a la web de ORANGE con sus datos, accediendo a datos de DENUNCIANTE 2 entre los que se hallan los de dicha cuenta. (2, 5,151). 10) La línea ***TEL.1 no es titularidad de DENUNCIANTE 2 (1, 8) sino de DENUNCIANTE 1 como lo acredita la copia del contrato y los sistemas de FRANCE TELECOM (53 a 55, 159,161, 162, 204 a 212). La cuenta bancaria para domiciliación de los recibos de la línea de de DENUNCIANTE 1 que obra en los sistemas de la denunciada era en la entidad 2095 y acabada en 227
(205). 11) FRANCE TELECOM emitió por la línea de DENUNCIANTE 1 ***TEL.1, facturas mensuales desde 21/04/2012
(163)que no fueron giradas a la cuenta de DENUNCIANTE 1 sino de DENUNCIANTE 2. En concreto han girado mensualmente desde 21/04/2012 a (63 a 85, 177 a 178, 181-182, 185 a 190, 192 a 195), y la de 25/11/2012 se había corregido excepto en el domicilio que continuaba como en las anteriores y no se correspondía con el que figuraba en el contrato y en los sistemas de la denunciada (196 – 197). 12) La denunciada reconoce que recibió el 7/11 y el 13/11/2012 noticia de los DENUNCIANTES advirtiendo de que los datos no son correctos y se están girando a una cuenta bancaria que no corresponde
(164). 13) FRANCE TELECOM no acredita que DENUNCIANTE 2 haya otorgado el consentimiento para la línea ***TEL.1 ni para cualquier otra asociada al operador, ni el modo en que sus datos obran en sus sistemas (58, 164, 165). 14) Sobre DENUNCIANTE 1, la OMIC XXXX trasladó a la denunciada el 6/11/2012 la reclamación de DENUNCIANTE 1 (94 a 101) para que en 10 días alegara. La denunciada aporta la respuesta en escrito de 24/01/2013 señalando que ha efectuado gestiones, y desde el 23/11/2012 los datos se corrigieron (102, 213 a 221). DENUNCIANTE 2 presentó su reclamación ante Instituto Vasco de Consumo el 22/10/2012
(222), siendo contestado en escrito de 27/11/2012 que desvincularan la cuenta.(, 224) y no tiene ninguna relación con esta Compañía.“ TERCERO: ORANGE ESPAGNE S.A.U. ha presentado en la Oficina de Correos en fecha 9/06/2014 recurso de reposición, que se registra en la Agencia el 12/06/2014. En el mismo reitera lo manifestado en la tramitación del expediente respecto a
- a)Antes del inicio del procedimiento la situación se había solventado.
- b)Al producirse la acumulación de dos procedimientos no se permitió proponer prueba en el PS/12/2004, ya que esta fue acordada antes de que se pudiera realizar alegaciones al acuerdo de inicio en dicho procedimiento y después de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 haberlas formulado en el PS/603/2013. No precisa de que prueba se trataría.
- c)Además, indica que las cuantías han de rebajarse por no tener la cualificación de ser infracciones de carácter continuado, la actividad del operador no está vinculada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de tratamientos habría de ponderarse como atenuante al ser muy elevado tratándose de incidencia puntual, y disponía de mecanismos adecuados para el respeto del derecho en el tratamiento de datos FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En cuanto a la reiteración de las alegaciones, estas ya fueron contempladas en la resolución. Sobre la falta de proposición de prueba se aprecia que en el procedimiento si se efectuó según las alegaciones vertidas por la denunciada. En concreto así figura en el HECHO OCTAVO, que se llevó a efecto el 27/02/2014, y la respuesta a esta alegación constando en la resolución en el fundamento de derecho II:” “Respecto a que no se dejó efectuar alegaciones y proponer prueba en el procedimiento PS/00012/2014, se debe indicar que se firmó este acuerdo el 21/01/2014 acumulándose al PS/00603/2013, siendo notificado el 23, se dio traslado de expediente y se efectuaron alegaciones el 21/02/2014 teniéndose en cuenta las pruebas propuestas, no pudiéndose estimar las alegaciones de indefensión.” III Respecto a la no vinculación de la actividad de ORANGE al tratamiento de datos, aunque no es su objeto social, el tratamiento es siempre el medio con relación a un fin, un instrumento, y en el seno de la relación comercial, es indudable y se precisa tratar datos, por ejemplo con la expedición de facturas, o cediendo datos a ficheros de solvencia, elementos que integran básicamente la actividad del operador que las realiza de modo habitual. Sobre la actuación rápida para subsanar las infracciones, ya se tuvo en cuenta para la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, conforme se recoge en el Fundamento de Derecho VIII. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, ORANGE ESPAGNE S.A.U. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 8/05/2014, en el procedimiento sancionador PS/00603/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es