REPOSICION-PS-00610-2013

1/16 Procedimiento PS/00610/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00475/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE SAU (antes France Telecom España SAU) contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00610/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 8 de mayo de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00610/2013 , en la que se acuerda IMPONER a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 08/05/14, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00610/2013, quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 15/11/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que manifiesta lo siguiente: << Que la operadora de telefonía ORANGE ha utilizado el nombre de la afectada y su DNI en el contrato de unos servicios que ella no ha solicitado en ningún momento. Que ha mantenido activa una línea de telefonía fija en Alicante asociada al nombre de la afectada desde el 31 de agosto del año 2010 hasta el 31 de Mayo del 2012, sin haber comprobado durante todo ese tiempo la veracidad de los datos dado que estos no se corresponden con el titular de la cuenta a la que se mandaban las facturas ni con el domicilio de empadronamiento actual que tiene la afectada (ella nunca ha vivido en Alicante, está empadronada en Santander desde el año 2000). - Que se ha incluido a la afectada indebidamente en un registro de morosidad por una deuda inexistente por su parte y se niega a borrar su nombre de dicho registro una vez que ésta ha llamado presentando una reclamación ante los hechos descritos en esta misma compañía (número de reclamación: I.I.I. del día 13 de octubre de 2012) y, además, la denuncia correspondiente en la comisaría de policía de su distrito por el uso fraudulento de los datos de su persona (la cual adjunta). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 - Que tampoco ha atendido a otra petición posterior en la cual la afectada reclamó como prueba el contrato de voz al que ORANGE alude en su justificación. Dicho contrato de voz, supuestamente se lo tenían que haber mandado a su correo E.E.E.@hotmail.com en el mismo día en el que lo solicitó (reclamación n° H.H.H. del día 16 de Octubre) Que a día de hoy, 7 de Noviembre, la afectada sigue sin haber solucionado el problema encontrándose muchos inconvenientes que le hacen imposible adquirir otros productos o servicios por estar incluida en los ficheros de Asnef-Equifax. >> SEGUNDO: En fecha 18/10/2012, la denunciante presentó denuncia en la Comisaría de Policía de Santander en donde puso de manifestó que había sido incluido en un registro de morosos por una deuda de 138,97 € derivado de un servicio de telecomunicaciones que no ha contratado (folios 8) TERCERO: En los sistemas de ORANGE figura como titular de un contrato de telefonía móvil en la modalidad de residencial en la línea G.G.G., y de un contrato de telefonía fija en la línea F.F.F.. Aporta impresiones de pantalla acreditativas, según las cuales el teléfono F.F.F. fue contratado por la denunciante, con domicilio en C/ A.A.A., (Alicante). CUARTO: La línea TELETARGET, S.L. F.F.F. fue contratada, en fecha 3/8/2012, a través de QUINTO: Respecto de la contratación, la entidad no ha podido localizar copia del contrato, pero sí les consta que se hizo entrega del producto, aportando impresión de pantalla en la que consta la entrega de una Smart Card. SEXTO: Respecto del fichero de NOTIFICACIONES Asnef: Constan tres notificaciones emitidas a nombre de Doña D.D.D., con fechas de emisión 23/06/2012, 29/12/2012 y 17/01/2013, por un producto de TELECOMUNCIACIONES, por un importe de 138,97 € cada una y siendo la entidad informante ORANGE. Respecto del fichero de BAJAS: Constan dos bajas asociadas a las notificaciones citadas en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 21/06/2012 - 08/11/2012 y 28/12/2012 - 6/01/2013. El motivo consta como AMISTOSO, el importe es de 138,97 € y por vencimientos impagados primero y último de fechas 05/12/2011 - 05/03/2012. SÉPTIMO: FRANCE TELECOM manifiesta que en fecha 02/03/2013, recibió un correo electrónico en el que adjunta solicitud de derecho de cancelación de la denunciante, así como denuncia interpuesta en comisaría, indicando que cuando fue a realizar portabilidad de teléfono le indicaron que estaba en ASNEF, cuando ella nunca ha tenido servicio contratado con nosotros. Por ello solicita que se la retire de dicha lista. Se envía el caso a prevención para que confirmen si se trata de fraude. Se verifica que no hay contrato y tampoco consumo vinculante. Se cataloga como fraude y se autorizan ajustes por la facturación pendiente de la línea para que la deuda quede a cero. Se realizan cuatro abonos. Se envía un SMS a la cliente: “ORANGE info: te informamos de que tu reclamación ha sido aceptada. Recibirás una factura rectificativa por importe de 117,77 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 € (IVA no inc.)”. >>> TERCERO: ORANGE ESPAGNE SAU ha presentado el 09/06/14 en el Servicio de Correos, con entrada el 12/06/14 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita se declare no existir infracción o responsabilidad y, subsidiariamente, se le imponga una sanción con el importe mínimo de las leves. Alega: 1.. Que no está de acuerdo con algunas expresiones que se emplean en el acuerdo de inicio del procedimiento, tales como “de todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario …” pues predeterminan el fallo. 2.. Que el procedimiento sancionador debió ser suspendido al tener conocimiento de la denuncia en la Comisaria de Policía, en base a la prejudicialidad penal. 3.. Que tal como se relacionan los hechos en el acuerdo de inicio no constituyen infracción alguna. 4.. Que la resolución impugnada no se pronuncia sobre el concurso medial de infracciones alegado en el procedimiento sancionador. 4.. Que la graduación de la sanción en aplicación de los criterios del 45.4 de la LOPD a las circunstancias concurrentes debe dar lugar a una sanción por el importe mínimo de las leves. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La resolución impugnada se basa en los hechos probados trascritos y en los Fundamentos de Derecho que a continuación se reproducen: <<< II Se imputa a FRANCE TELECOM el tratamiento sin consentimiento de los datos personales del denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 (Rec. 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” III De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD como: Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por FRANCE TELECOM puede subsumirse o no en tales definiciones legales, es decir, si es responsable del fichero y/o tratamiento, y en caso afirmativo si está o no legitimada para el tratamiento de datos de la denunciante, y por ende verificar la prestación del consentimiento de ésta o la ausencia del mismo. IV Consta en los sistemas de información de FRANCE TELECOM los datos personales de la denunciante, asociados a un contrato de telefonía móvil en la modalidad de residencial en la línea G.G.G., y de un contrato de telefonía fija en la línea F.F.F.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 Los sistemas de información de la denunciada han de conjugarse con la definición de fichero, que de conformidad con el artículo 3.
2. b)como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuera la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. Se puede afirmar por tanto, que TME tiene en sus ficheros, los datos personales del denunciante. Todo esto sitúa a FRANCE TELECOM como responsable del fichero y se evidencia un tratamiento de datos, de conformidad con las definiciones legales señaladas en el fundamento jurídico anterior. Por lo que de conformidad con el artículo 43 de la LOPD, FRANCE TELECOM se sitúa bajo el régimen de responsabilidad de la Ley Orgánica de tanta cita. V En el presente caso la denunciante niega haber contratado los servicios de FRANCE TELECOM de telefonía móvil en la modalidad de residencial en la línea G.G.G., y de un contrato de telefonía fija en la línea F.F.F.. Se requirió a FRANCE TELECOM que aportara documentación que permitiera acreditar el consentimiento prestado en la contrastación, así como la validación realizada sobre la identidad del contratante resultando que la operadora no aportó copia de ningún contrato de las citadas líneas. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
3. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,…debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004 que indica en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). En definitiva la prueba aportado por FRANCE TELECOM para acreditar que recabó y obtuvo de la denunciante el consentimiento para el tratamiento de sus datos vinculados al alta de la líneas de telefonía móvil en la modalidad de residencial en la línea G.G.G., y de telefonía fija en la línea F.F.F.. Se reduce exponer que se contrató la línea fija a través de un distribuidor, lo que no permite concluir que el consentimiento inequívoco del titular de los datos tratados que exige la LOPD, artículo 6.1, hubiera existido, ni que la operadora hubiera adoptado, con ocasión de la contratación, las medidas que la diligencia aconseja a fin de salvaguardar el derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal. Para calibrar si la conducta de FRANCE TELECOM se ajustó, en relación con el sector en el que opera, al deber de diligencia que debe desplegar en la actividad que desarrolla, debemos examinar las disposiciones del R.D. 1906/1999. Esta norma regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, precepto que establece“ en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). El R.D. 1906/1999 reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Parar ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse un firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme al Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de emisión y recepción en su caso”. (El subrayado es de la AEPD). Por otra parte, la Agencia Española de Protección de Datos, en el Informe Sectorial Sobre Control de Datos en Contratación Telefónica y a través de Internet, aconseja, a fin de acreditar el consentimiento a la contratación, habilitar la utilización de firma electrónica avanzada del contratante, toda vez que la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, le atribuye el mismo valor jurídico que a la firma manuscrita y, en su defecto, que se implanten medidas que garanticen la identidad del contratante, como las que se indican en el Anexo I del citado Informe. Las medidas aconsejadas (que se describen en el Anexo I del Informe aludido) son, por una parte, la generación por la empresa de un documento PDF y su remisión al cliente, en el que constará la información tal y como se estipula en el artículo 5 de la LOPD para cada uno de los fines para los que se solicita el consentimiento, y que sea reflejo de las marcas realizadas por el cliente. Ese documento podrá ser descargado por el cliente, la compañía deberá mantenerlo durante el tiempo necesario para hacer frente a posibles responsabilidades y deberá estar firmado electrónicamente por la compañía y, si el cliente tiene firma electrónica, también con su firma. La otra recomendación consiste en la remisión por la compañía de un mensaje al correo electrónico del cliente en el que se indicarán cada una de las marcas realizadas por el cliente y en el que se incluirá un código que el cliente deberá introducir en la web para finalizar la contratación. El código será único para cada cliente y contrato y deberá quedar anotado en el registro de datos asociados al cliente, debiendo la compañía mantener la copia del correo electrónico durante el tiempo necesario para hacer frente a posibles responsabilidades. En este punto señalar que FRANCE TELECOM no ha acreditado la adopción de medida alguna adoptada en este sentido. En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes, tomando en consideración que la denunciada no ha presentado ninguna prueba del consentimiento inequívoco de la denunciante a la contratación de la líneas de telefonía móvil y fija que constan en sus registros vinculada a sus datos personales; ni ha aportado tampoco prueba alguna que demuestre que articuló los mecanismos encaminados a dejar constancia de la identidad de la persona que presta el consentimiento a la contratación telemática - medidas que son exigibles tanto al amparo del R.D. 1906/1999 como a tenor de las obligaciones impuestas por la LOPD a fin de salvaguardar el derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal-, se concluye que la conducta de FRANCE TELECOM anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
4. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
5. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 VI El artículo 44.3.
6. b)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. FRANCE TELECOM trató los datos personales de la denunciante sin su consentimiento al dar de alta las líneas G.G.G. y F.F.F. y girarle facturas, por lo que ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.b). VII El artículo 4 de la LOPD señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VIII El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” IX Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero “Asnef” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
7. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, FRANCE TELECOM trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
8. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta, al culminar el proceso descrito, en el fichero “Asnef” en fecha 21/06/2012. De lo expuesto se deduce que FRANCE TELECOM ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era no cierta ni exigible a la denunciante, pues no había contratado las líneas cuyo impago de facturas generó la inclusión en el fichero Asnef. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder FRANCE TELECOM por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. X El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
9. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.” En el presente caso, se ha comprobado que TME incluyó en el fichero “Asnef” los datos personales de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. XI El artículo 44.3.
10. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. FRANCE TELECOM, al margen de tratar los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, los informó al fichero “Asnef” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible, por cuanto la denunciante no contrató ningún servicio, y por tanto nada debía a la operadora. Esto es, ha facilitado una información que no es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento y de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). XII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
11. a)El carácter continuado de la infracción.
12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
16. f)El grado de intencionalidad.
17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16
21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
26. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, acreditan que France Telecom regularizó la situación de manera diligente por cuanto tras conocer la situación de posible fraude, en el mes de marzo de 2013, por la denunciante canceló el contrato C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 de las líneas, anuló las facturas emitidas y excluyó sus datos del fichero Asnef, significándose que la línea había sido previamente desactivada el 30/05/2012 por el impago de varias facturas, si bien habían sido abonadas las facturas emitidas durante más de un año y medio. Por todo ello, procede imponer, por la infracción imputada, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de graves, pero aplicarse la escala relativa a las infracciones leves por aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, respecto de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD tomando en consideración la anulación de las 3 facturas emitidas tras la solicitud de cancelación formulada por el denunciante el 02/03/2013, y la exclusión de los datos del fichero Asnef, pero también que este proceder no fue consecuencia de la detección por los controles internos de la operadora de la inexistencia de contrato firmado por el cliente así como elementos acreditativos de su identidad, procede a la imposición de una multa de 20.000 € por la infracción cometida. Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, considerando que los datos que permanecieron en el fichero de solvencia económica y patrimonial Asnef fueron dados de baja por FRANCE TELECOM tras el análisis de la solicitud formulada directamente a la operadora, que consta acreditada, y conforme a los criterios señalados en el caso de la infracción precedente procede la imposición de una multa de 20.000 € por la infracción del citado artículo 4.3 de la LOPD. >>> III Las alegaciones formuladas deben ser analizadas. A.. Concluir que la reseña de los hechos del acuerdo de inicio que estos pueden infringir una determinada norma, salvo prueba en contrario, no predetermina el fallo de la resolución impugnada, en todo caso, concretan los hechos en que se basa el inicio del procedimiento sancionador. B.. Es muy frecuente que antes de acudir a formular denuncia en la AEPD hayan presentado denuncia en diferentes organismos públicos, incluidas las Comisarías de Policía. A veces lo hacen por indicación de los servicios de información o atención al público de las mismas entidades que luego son denunciadas. Trasladados los atestados policiales a los juzgados son investigados y no todos dan lugar a diligencias judiciales penales. En todo caso dicha circunstancia –iniciaciación de procedimiento penal judiciales notificada a la entidad denunciada. La suspensión del procedimiento sancionador no es automática tras la denuncia policial. Debe ser acreditado que la resolución penal pudiera condicionar el resultado del procedimiento sancionador de la Agencia. Circunstancia esta que no se da en el presente caso. C.. Los hechos probados relacionan aquellos en los que se basa la decisión de considerarlos constitutivos de infracción y la imposición de la sanción correspondiente, y estos no han sido impugnados. La referencia en esta fase del procedimiento a textos de la resolución del acuerdo de inicio es irrelevante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 D.. En lo que se refiere a la alegación efectuada por Orange, relativa al concurso de infracciones, el artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece que “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. A este respecto, hay que citar los razonamientos de las Sentencias de la Audiencia Nacional siguientes: SAN de 13/05/2011 argumenta que “considera la Sala que tal concurso medial tampoco concurre en el caso examinado, pues precisamente tal artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 exige para su aplicación, una necesaria derivación de una infracción respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, y sólo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. En el caso examinado ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra, se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, e un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/41999) y, en otro, la calidad de dichos datos, personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de dichos datos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” Por su parte, la SAN de 16/05/2011 señala que “la STS de 08/02/1999 (recurso 9/1996) interpreta dicho precepto en el sentido que ‘exige para la aplicación del concurso medial una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras’. Sin embargo, en el caso de autos considera la Sala que no cabe apreciar el citado precepto al no concurrir los presupuestos establecidos para ello, por cuanto el tratamiento de datos de la afectada sin su consentimiento pudo llevarse a cabo sin necesidad de comunicar los datos de la afectada a los ficheros Asnef y Badexcug”. E.. La aplicación del 45.4 de la LOPD fue analizada en la resolución recurrida y las alegaciones de la recurrente reiteran las anteriores del procedimiento sancionador. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición ORANGE ESPAGNE SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por B.B.B.. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 8 de mayo de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00610/2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad B.B.B... De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es