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REPOSICION-PS-00612-2013

1/10 Procedimiento nº: PS/00612/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00245/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad MGS SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00612/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 12 de febrero de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00612/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad MGS SEGUROS Y REASEGUROS S.A., una sanción de 20.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 17/02/2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00612/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO: En fecha 28/11/2012, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos, escrito de la afectada en la que manifiesta que sin que lo haya solicitado, ni autorizado o consentido han contrato a su nombre una póliza de deceso, utilizando además sus datos bancarios (folio1). SEGUNDO: La denunciante aporta copia de su DNI nº ***DNI.1 (folio 4). TERCERO: La denunciante aporta copia de las operaciones en la cuenta de la denunciante conteniendo los adeudos trimestrales del citado seguro emitido por MGS (folio 2). CUARTO: MGS, en fecha 10/08/2012, remitió a la denunciante comunicación relativa a la póliza ***PÓLIZA.1, mediador UGARO, seguro pro familia, en la que le informaban del aumento de la prima del citado seguro, de conformidad con lo señalado en punto 3 del apartado Servicios Funerarios de las Condiciones Particulares de su póliza (folio 3). QUINTO: MGS en escrito de fecha 30/10/2013 ha señalado que “En esa misma fecha 27/11/2011), se emitió a solicitud de la reclamante la póliza nº ***PÓLIZA.1 del Seguro Pro familia, sobre la que versan los documentos adjuntos en el punto siguiente” (folio 17). MGS aporta copia de las Condiciones Particulares de la póliza nº ***PÓLIZA.1, en la que figuran los datos personales de la denunciante como tomadora, la fecha de efectos, su duración y vencimiento, importe de la prima anual, la forma de pago (trimestral), desglose del recibo, domiciliación bancaria y como agente exclusivo figura UGARO. La citada póliza no se encuentra firmada por la tomadora (folios 22 a 31). SEXTO: UGARO suscribió el 16/02/2010 con MGS Contrato de Seguros Exclusivo, de conformidad con lo señalado en el artículo 12 de la LOPD, adoptando la condición de encargado del tratamiento (folios 32 a 40). SEXTO: UGARO, de en escrito de fecha 05/11/2013, ha señalado que “Este C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/10 suscribiente no ha contratado ni ha intervenido en la mediación de la póliza a la que ustedes hacen mención, producto Seguro Profamilia, Póliza ***PÓLIZA.1. En consecuencia, no dispone ninguna documentación referente a esa actuación. Esta circunstancia es conocida por la Sra. A.A.A., puesto que desde el primer momento así se lo hemos manifestado. Según se nos comunicó por la delegación provincial de MGS de Bizkaia, sita en Bilbao, la póliza a la que ustedes hacen referencia fue emitida por dicha delegación, debido a un error, con el que nada tiene que ver esta agencia” (folios 41 y 42). SEPTIMO: MGS, en escrito de fecha 10/12/2013, ha reconocido su responsabilidad en los citados hechos, señalando que “En atención a los hechos puesto de manifiesto en el curso del expediente de investigación E/01308/2013, esta parte tiene intención de reconocer voluntaria y espontáneamente su responsabilidad en los mismos, a los efectos de lo previsto en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, por el que se aprueba el reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora…” (folios 61 y 62). TERCERO: MGS SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (en lo sucesivo el recurrente), ha presentado en fecha 17/03/2014, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en alegaciones formuladas con anterioridad y además, que se reduzca la sanción impuesta de conformidad con los criterios del artículo 45.4 de la LOPD. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por MGS SEGUROS Y REASEGUROS S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a VI ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que MGS ha venido a reconocer los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/10 Se imputa a MGS en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. MGS no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos, materializado en la contratación de un seguro de deceso, seguro pro familia, póliza nº ***PÓLIZA.1 y además, adeudando en la cuenta bancaria de la denunciante hasta cuatro recibos trimestrales de la prima de la citada póliza. A mayor abundamiento, la citada póliza figura mediada por el agente exclusivo UGARO; sin embargo, el citado agente en escrito remitido a esta Agencia ha señalado que “Este suscribiente no ha contratado ni ha intervenido en la mediación de la póliza a la que ustedes hacen mención, producto Seguro Profamilia, Póliza ***PÓLIZA.1. En consecuencia, no dispone ninguna documentación referente a esa actuación” y que “Según se nos comunicó por la delegación provincial de MGS de Bizkaia, sita en Bilbao, la póliza a la que ustedes hacen referencia fue emitida por dicha delegación, debido a un error, con el que nada tiene que ver esta agencia” (folio ). Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/10 artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a MGS tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. IV De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.

  1. b)tipifica como infracción grave “
  2. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En este caso, la entidad MGS ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante sin contar con su consentimiento, vinculando sus datos de carácter personal a la contratación de una póliza de decesos, seguro profamilia, nº ***PÓLIZA.1 y adeudando en su cuenta bancaria recibos trimestrales de la prima de la citada póliza, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  3. b)de la citada Ley V El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  4. a)El carácter continuado de la infracción.
  5. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  6. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  7. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  8. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  9. f)El grado de intencionalidad.
  10. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  11. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  12. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  13. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/10 de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  14. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  15. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  16. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  17. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  18. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. MGS ha solicitado subsidiariamente la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD estableciendo la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, como consecuencia del reconocimiento espontaneo por el infractor de su culpabilidad, graduando la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.4 de la LOPD, al concurrir varios de los criterios enunciados en el en el citado artículo por lo que debería apreciarse una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hechos. Hay que indicar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que MGS vulneró el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento (al vincularlos a la la contratación de al seguro de deceso pro familia, póliza nº ***PÓLIZA.1, adeudando en su cuenta bancaria cuatro recibos trimestrales de la prima), y sin que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a la citada entidad el citado tratamiento, por lo que la actuación de MGS ha de ser objeto de sanción. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de las facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
  19. d)“Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad”, por lo que es posible la aplicación de una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/10 el artículo 45.4 de la LOPD, en cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  20. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  21. h)del artículo 45.4 tampoco puede aceptarse, basta con una remisión a los hechos y a la denuncia para verificar su existencia. Hay que señalar que MGS adeudó en la cuenta de la denunciante hasta cuatro recibos trimestrales de la prima de la póliza, por lo que no puede invocar la ausencia de perjuicios a la denunciante, aunque el importe fuera después devuelto, circunstancia esta que no ha sido acreditada. En este mismo sentido, la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, ha señalado que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados” y en sentencia de fecha 02/12/2010, señala que “También ha considerado la Sala irrelevante a los efectos de la aplicación de la citada atenuación privilegiada la falta de beneficios para la recurrente o la ausencia de perjuicios para el denunciante”. Por último, en relación con la existencia de procedimientos implantados para el tratamiento de datos, así como el recordatorio y envío de comunicaciones a su personal y agentes, acerca de la diligencia que han de mostrar en el tratamiento de los datos de carácter personal, hay que señalar que la Audiencia Nacional ya ha señalado en sentencia de 22/10/2008 que “El hecho de que una empresa tenga establecidos protocolos de actuación para estos supuestos, sobre los que no cabe efectuar objeción alguna, no significa que en la práctica, como ha sucedido en el caso de autos, no pueda infringir o apartarse de lo establecido en el citado protocolo”. Por otra parte, es necesario tener en cuenta circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el apartado “
  22. c)la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña la entidad denunciada se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros; el apartado “
  23. d)Volumen de negocio o actividad del infractor”, toda vez que se trata de una gran compañía aseguradora por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, tanto favorables como adversos, se impone una sanción de 20.000 €, por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, de la que MGS debe responder. III En el escrito de recurso el recurrente ha alegado su disconformidad con la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/10 interpretación que la resolución recurrida realiza de las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, por lo que sería necesario graduar la sanción en cuantía inferior a la impuesta. En primer lugar, hay que recordar que en la resolución recurrida ha sido aplicada la atenuante privilegiada prevista en el artículo 45.5.
  24. d)de la LOPD “Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad”; por tal razón y dado que la vulneración del artículo 6.1 de la LOPD tiene la consideración de infracción grave, procedía imponer una sanción cuyo importe oscilara entre 900 y 40.000 euros, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.1 de la citada Ley Orgánica. Además, en la resolución sancionadora han sido tomados en consideración criterios de graduación de las sanciones establecidos en el! artículo 45.4 de la LOPD, en particular la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado
  25. b)puesto que es notoria la vinculación de la actividad de la infractora con la realización de tratamiento de datos de carácter personal y el volumen de negocio del infractor (apartado
  26. d)ya que se trata de una gran compañía aseguradora, lo que en vez de atenuar su responsabilidad, le impone un mayor deber de diligencia en su tratamiento, lo que justifica la imposición de una multa de 20.000 euros por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD y de la que el recurrente debe responder, resultando proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y a la entidad de los hechos acreditados en el procedimiento. Consideraciones todas ellas que conducen a la improcedencia de la solicitud del recurrente de la pretensión minoratoria de la sanción, al margen de que puedan ser apreciadas la concurrencia otras circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD y que en la resolución recurrida ya se tuvieron en cuenta; en el último párrafo del Fundamento V se señala que “En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, tanto favorables como adversos, se impone una sanción de 20.000 €, por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, de la que MGS debe responder” (el subrayado corresponde a la AGPD). En segundo lugar, de las circunstancias apuntadas por el recurrente en el presente escrito, como criterios que debieron ser tenidos en cuenta en la resolución, algunos de ellos ya fueron analizados en la resolución recurrida. - Sostiene que no existe grado de intencionalidad por parte de la denunciada en la comisión de la infracción. Sin embargo, cabe señalar como consta en la resolución recurrida que la infracción apreciada se puede cometer de forma culposa y que en este caso la falta de diligencia de la recurrente ha sido clara, pues no ha acreditado la existencia del consentimiento inequívoco de la denunciante en la contratación de la póliza en disputa, como así lo ha reconocido la propia recurrente en escrito de 10/12/2013 al señalar “esta parte reconoce haber contratado un producto de seguro a un tomador sin recabar su consentimiento para realizar la contratación”, lo que pone de manifiesto lo inadecuado de los procedimientos de protección de datos implantados por la entidad con anterioridad a la comisión de la infracción. Por tanto, la existencia de culpabilidad resulta clara en el presente caso por la falta de diligencia de la entidad, pues si hubiera actuado con la diligencia debida habría cumplido con los requisitos exigibles para acreditar el consentimiento de la denunciante, por lo que puede hablarse de vulneración del principio de culpabilidad. Además, el tenor literal del precepto relativo a “el grado de intencionalidad”, solo tiene sentido interpretando el término “intencionalidad” como equivalente a “culpa” en sentido amplio, es decir, como elemento subjetivo de la infracción en el que se encuadra C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/10 tanto la intencionalidad, como la culpa en sentido estricto, o negligencia, e incluso la culpa levísima. El recurrente no ha ajustado su comportamiento a la diligencia que era procedente, atendiendo a las obligaciones que el desarrollo de su actividad le imponen, por lo que se entiende que concurre tal circunstancia como agravante de su conducta. - En cuanto a la ausencia de perjuicios a la denunciante, cuestión que el recurrente argumenta como atenuante de la responsabilidad y que es obviada en la resolución recurrida, mencionando la jurisprudencia obsoleta de referencia, la cual no puede servir de base para interpretar un precepto como el artículo 45 de la LOPD, normativa que ha sufrido modificaciones posteriores por la Ley de Economía Sostenible. Sin embargo, hay que volver a indicar que en el presente caso no puede alegarse como criterio atenuante de la conducta infractora la ausencia de perjuicios para la denunciante puesto que estos existieron, como consta en el hecho probado segundo de la resolución “La denunciante aporta copia de las operaciones en la cuenta de la denunciante conteniendo los adeudos trimestrales del citado seguro emitido por MGS”, cuenta en la que se cargaron hasta cuatro adeudos trimestrales de la póliza, aun cuando después dichos importes fueran devueltos como se acredita documentalmente en el recurso interpuesto. En este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de 26/12/2013, es decir, con posterioridad a las modificaciones introducidas por la Ley de Economía Sostenible establece que “la existencia de perjuicios al denunciante resulta más que evidentes, pues contra su cuenta corriente se giraron los recibos, aunque fueran con posterioridad anulados”. - En cuanto a la existencia de protocolos y procedimientos internos de protección de datos implantados previamente al inicio del procedimiento sancionador, hay que señalar que los mismos no han sido efectivos, y todo hace indicar que no se trató de una anomalía del funcionamiento de los procedimientos implantados, sino un claro incumplimiento de los mismos a la vista de los hechos considerados probados a lo largo del procedimiento sancionador; situación que debería mejorar con las medidas que la empresa ha tomado tras la apertura del citado procedimiento para no repetir hechos como los enjuiciados y que no pudieron ser evitados, lo que demuestra la falta de diligencia mostrada por la recurrente. En este sentido la Audiencia Nacional en sentencia de 24/01/2014 señala que “…,omisiones que ponen de relieve lo inadecuado de los procedimientos implantados…. El hecho de que a raíz de estas actuaciones se haya suscrito un contrato con Experian al objeto de asegurarse un mejor cumplimiento de las obligaciones impuestas por los artículos 38 y 39 RLOPD y, la acreditación de su realización frente a terceros, no puede tener los efectos atenuatorios que ella pretende, pues es obligación de la citada entidad la implementación de las medidas adecuadas a tal fin. Téngase en cuenta que la recurrente es una entidad que por su actividad está en permanente contacto y trata gran volumen de datos de carácter personal, por lo que le es exigible una especial diligencia en el tratamiento de datos personales conforme reiterado criterio de esta Sala”. - También alega el recurrente que no ha sido sancionado con anterioridad y que esa ausencia de infracciones es relevante para la graduación de la infracción; no obstante, hay que señalar que la reincidencia no se contempla como circunstancia atenuante, sino como agravante de la conducta infractora. La Audiencia Nacional en sentencia de 26/02/2014 establece que “Si ello lo relacionamos con que para aminorar la sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/10 LOPD , deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera "significativa", que no se dan en el presente supuesto y que además, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante la reincidencia, y es un hecho notoria la reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de France Telecom, de todo ello concluimos que el artículo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso”. - En cuanto a que no pueden ser consideradas como agravantes las circunstancias prevista en el artículo 45.4 “
  27. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” y
  28. d)“volumen de negocio o actividad del infractor”, baste señalar las numerosas sentencias emitidas por la Audiencia Nacional, entre otras la de fecha 12/03/2014, sobre la que no puede invocarse obsolescencia por ser posteriores a la modificación legislativa de la LOPD llevada a cabo por la Ley de Economía Sostenible, en la que señala: “Por otro lado, la Administración demandada atendió en la resolución recurrida a la concurrencia de determinadas circunstancias agravantes establecidas en el artículo 45.4 LOPD para determinar la concreta sanción a imponer, entre las que se encuentra …, la vinculación de la actividad de la entidad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, dada su actividad empresarial (apartado c), y el importante volumen de negocio de la compañía sancionada, cuya notoriedad releva de necesidad de prueba (apartado d), que justifican la graduación de la sanción realizada. En consecuencia, estima la Sala que la sanción impuesta resulta ponderada y proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y la entidad de los hechos, sin que se aprecien razones que justifiquen su minoración”. - En cuanto a la ausencia de beneficios, como se indicaba anteriormente, la LOPD prevée en el artículo 45.4 circunstancias tanto agravantes como atenuantes de la responsabilidad, por ello, al margen de que en la conducta de la compañía aseguradora se aprecie como atenuante de su conducta la circunstancia prevista en el apartado
  29. e)la ausencia de beneficios, la concurrencia de las circunstancias agravantes expresadas en el párrafo precedente justifican la sanción a imponer, plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad. Por último, invoca el recurrente la resolución sancionadora recaída en el PS/00008/2010, supuesto similar al recurrido, en la que se impuso a la compañía aseguradora Catalana de Occidente una sanción de 6.000 euros por la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Sin embargo, en el citado procedimiento fueron valoradas circunstancias específicas que determinaron la apreciación de una disminución de la culpabilidad de la entidad denunciada que no son trasladables a la resolución recurrida. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por MGS SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 12 de febrero de 2014, en el procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/10 sancionador PS/00612/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad MGS SEGUROS Y REASEGUROS S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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