REPOSICION-PS-00612-2014

1/13 Procedimiento nº.: PS/00612/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00453/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad LINDORFF ESPAÑA, S.L. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00612/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 28 de abril de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00612/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad LINDORFF ESPAÑA, S.L. una sanción de multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de la LOPD. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 5 de mayo de 2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del RLOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00612/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Que con fecha 27 de noviembre de 2013 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por D. A.A.A. en el que vino a manifestar que LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. había procedido a la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF. SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. A.A.A. a instancias de “LINDORFF ESPAÑA, SLU” con fecha de alta el 17 de junio de 2011, como consecuencia de un importe impagado actualizado de 6.365,01 € por un producto tarjetas de crédito en calidad de titular; tal como se lo comunicó al denunciante el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX por informe de fecha 16 de noviembre de 2013. TERCERO: Que LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. no ha aportado a esta documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. A.A.A., con anterioridad a la inclusión en ASNEF detallada en el punto 2º anterior>>. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 TERCERO: LINDORFF ESPAÑA, S.L. (en los sucesivo el recurrente) ha presentado en fecha 5 de junio de 2015 en esta Agencia Española de Protección de Datos recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que procede la anulación de la Resolución citada, dado que se ha producido indefensión, al no haberse notificado el Acuerdo de inicio del procedimiento sancionador de referencia, ni las actuaciones sucesivas relacionadas con dicho procedimiento (en fecha 19 de septiembre de 2014 se había producido un cambio de domicilio, así constando tanto en el BORME como el Registro General de Protección de Datos de la Agencia, por lo tanto, ésta conocía de ese cambio) y en que, en cualquier caso, no existe infracción a LOPD al haberse llevado a cabo el requerimiento previo de pago, extremo acreditado con la documentación aportada, a saber: 1) Carta de fecha 22 de marzo de 2011 dirigida al denunciante, con referencia NT********, al domicilio contractual, comunicando la cesión de la deuda por importe de 6.356,01 € de SANTANDER CONSUMER; E.F.C., S.A. a LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. e intimando para que el ingreso de dicha cantidad se hiciese en favor de esta última entidad, con advertencia de que LINDORFF se reservaba el derecho de incluirle en ficheros de solvencia patrimonial y crédito en sus gestiones de cobro de la deuda en cuestión; 2) Certificado de INDRA BMB, S.L. en el que se certifica que la carta de referencia NT********, que se detalla en el punto anterior, fue generada, impresa y puesta en el Servicio de Correos en fecha 28 de marzo de 2011, en un depósito conjunto de 160.001 requerimientos; 3) Albarán de Correos de fecha 28 de marzo de 2011, núm. A*****************, con referencia ***REF.1, de depósito de 160.001 cartas nacionales ordinarias y 4) Certificado de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. de fecha 22 de mayo de 2015 en el que se manifiesta que de la carta de requerimiento de pago de referencia NT******** no consta que fuera devuelta por motivo alguno al apartado de Correos núm. *****, del que es titular LINDORFF. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La Resolución recurrida se dictó en base a la fundamentación recogida en los Fundamentos de Derecho del II a VI, ambos inclusive, tal como se transcribe a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 continuación: <<II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora establece que: “2. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento”. En consecuencia, y dado que el correspondiente Acuerdo de inicio se notificó a LINDORFF ESPAÑA, S.L.U., al resultar desconocido el domicilio conocido, por BOE en fecha 13 de diciembre de 2014 y a través de su exposición en el tablón de anuncios correspondiente del Ayuntamiento de Madrid desde el día 4 al 23 de diciembre de 2014, ambos inclusive, sin que conste que dicha entidad haya realizado alegaciones al respecto, y elevado el expediente al Director, se procede a la resolución del presente procedimiento sancionador de acuerdo con la normativa precitada. III Se imputa a LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
2. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
3. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
5. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
6. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
7. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. incorporó a su sistema de información los datos del denunciante asociados a una deuda. Posteriormente, informó de dicha deuda al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago. En este sentido, con fecha 27 de noviembre de 2013 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. había procedido a la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF. Recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. A.A.A. a instancias de “LINDORFF ESPAÑA, SLU” con fecha de alta el 17 de junio de 2011, como consecuencia de un importe impagado actualizado de 6.365,01 € por un producto tarjetas de crédito en calidad de titular; tal como se lo comunicó al denunciante el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX por informe de fecha 16 de noviembre de 2013. Por otra parte, LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. A.A.A. por la deuda de ese importe y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se ha detallado más arriba, por lo que no se habría llevado tampoco a cabo advertencia de la posibilidad de dicha inclusión caso de persistir en el impago. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago y, posteriormente, los comunicó al ficheros de solvencia ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
8. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
9. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda supuesta imputada; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
10. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha la entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia efectiva al momento de realizarse de que podía producirse dicha inclusión como moroso. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
11. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. V El artículo 44.3.
12. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dada la documentación presentada en la investigación previa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 realizada, y de acuerdo con lo establecido en el ya citado apartado 3 del artículo 38 del RLOPD, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En el presente caso concreto, consta una carta de fecha 22 de marzo de 2011, en la que se recoge la comunicación de la cesión de la deuda de 6.365,01 € de SANTANDER CONSUMER FINANCE, S.A. a LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. con el correspondiente requerimiento de pago con advertencia de la posibilidad de inclusión en caso de impago en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. No obstante, no consta su recepción o su envío efectivo, como se va analizar a continuación. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. Tal comunicación serviría por otro lado para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un ficheros de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011). De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (por todas, sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 O esta otra sentencia: “Se ha acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario” (sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, Recurso 225/2009 –, en relación aquí con el procedimiento establecido, según la documentación aportada en dichas actuaciones previas de investigación, a saber: certificados de INDRA BMB de fecha 28 de marzo de 2011 de emisión de la citada carta y de EQUIFAX IBËRICA, S.L. de fecha 16 de diciembre de 2013 de no devolución. En cualquier caso, no existe documentación en el expediente que acredite que el denunciante recibiera dicha carta, ni tampoco del envío efectivo, pues sólo se certifica la emisión y que no consta devolución, pero no se aporta documentación respecto a su puesta en correos. Reseñar en relación a esto la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 13 de diciembre de 2013, que añade que “no hay constancia de la recepción por parte del denunciante de los requerimientos de pago que le fueron enviados” (Rec. núm. 350/2012); reiterando en consecuencia que, a pesar de la emisión de esa carta de fecha 22 de marzo de 2011, en el presente caso concreto no ha quedado acreditado ni siquiera su envío efectivo, dado que, como ya se ha dicho, no se ha aportado documentación que acredite tal puesta en correos, de ahí que el certificado de no devolución deje de ser válido como indicio para acreditar la realización del requerimiento previo de pago. En resumen, no existe documentación suficiente en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago al denunciante por parte de la entidad imputada, pues de la copia de la carta aportada a esta Agencia, no se tiene constancia de su recepción por el denunciante ni el envío efectivo, pues no se ha aportado documentación que acredite su puesta en correos (justificante de la entidad postal en la que su hubiese realizado); por lo que ello no constituyen prueba de que en este caso concreto se haya llevado a cabo dicho requerimiento de pago con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
13. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)El carácter continuado de la infracción.
15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
19. f)El grado de intencionalidad.
20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En este sentido, y al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, indicar asimismo que, de acuerdo con lo que al respecto manifiesta esa Audiencia Nacional, cabría la aplicación de dicho apartado 5 del artículo 45 de la LOPD si se dieran los presupuestos fácticos contemplados, que no es el caso, como la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad ante la primera reclamación formulada (sentencia de fecha 10 de mayo de 2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23 de julio de 2012) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012), pero como ya se ha indicado no se dan estas circunstancias en el presente caso concreto. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 50.000 €>>. III No obstante lo expuesto anteriormente, la entidad recurrente ha aportado adjunto al escrito de recurso de reposición, y con la finalidad de acreditar la realización del requerimiento de pago al denunciante con anterioridad a la inclusión de sus datos personales en ficheros de morosidad, copia de la siguiente documentación: 1) Carta de fecha 22 de marzo de 2011 dirigida al denunciante, con referencia NT********, al domicilio contractual, comunicando la cesión de la deuda por importe de 6.356,01 € de SANTANDER CONSUMER; E.F.C., S.A. a LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. e intimando para que el ingreso de dicha cantidad se hiciese en favor de esta última entidad, con advertencia de que LINDORFF se reservaba el derecho de incluirle en ficheros de solvencia patrimonial y crédito en sus gestiones de cobro de la deuda en cuestión; 2) Certificado de INDRA BMB, S.L. en el que se certifica que la carta de referencia NT********, que se detalla en el punto anterior, fue generada, impresa y puesta en el Servicio de Correos en fecha 28 de marzo de 2011, en un depósito conjunto de 160.001 requerimientos; 3) Albarán de Correos de fecha 28 de marzo de 2011, núm. A*****************, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 con referencia ***REF.1, de depósito de 160.001cartas nacionales ordinarias y 4) Certificado de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. de fecha 22 de mayo de 2015 en el que se manifiesta que de la carta de requerimiento de pago de referencia NT******** no consta que fuera devuelta por motivo alguno al apartado de Correos núm. *****, del que es titular LINDORFF. En consecuencia, LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredita que llevara a cabo requerimiento de pago a D. A.A.A. por la deuda de ese importe y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se ha detallado más arriba, llevándose a cabo, asimismo, y además de la notificación de la cesión de deuda en favor de LINDORFF, la advertencia de la posibilidad de dicha inclusión en caso de no ingresar la cantidad requerida. Al haber podido aportar la recurrente documentación a efectos de acreditar la realización del requerimiento previo de pago, no cabe hablar de indefensión, pues, si bien el correspondiente Acuerdo de inicio se notificó a LINDORFF, al resultar desconocido el domicilio conocido (en el que se habían llevado a cabo las actuaciones de investigación), por BOE en fecha 13 de diciembre de 2014 y a través de su exposición en el tablón de anuncios correspondiente del Ayuntamiento de Madrid desde el día 4 al 23 de diciembre de 2014, ambos inclusive, esta Agencia procedió a actualizar el domicilio de la entidad, lo que produjo que se notificara sin incidencias la Resolución recurrida y lo que ha venido a permitir que se realizasen la alegaciones correspondientes, aportando la documentación que se ha relacionado más arriba. En el relación con el fondo de la cuestión, los hechos anteriormente relatados no son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que LINDORFF ESPAÑA, S.L.U. mantuvo debidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito de titularidad el crédito en su calidad de cesionario y, posteriormente, los comunicó al fichero de solvencia ASNEF, por lo que dicha inscripción respondía a su situación de entonces (“actual”), cumpliendo con los requisitos establecidos en la normativa precitada en los fundamentos jurídicos de la Resolución recurrida sobre protección de datos de carácter personal. Por todo ello, procede estimar el recurso de reposición presentado por LINDORFF y dejar sin efecto la obligación de abonar la multa impuesta en la Resolución recurrida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por LINDORFF ESPAÑA, S.L. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 28 de abril de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00612/2014, indicando al sancionado que queda sin efecto la obligación de abonar la multa impuesta en la Resolución recurrida. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad LINDORFF ESPAÑA, S.L. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es