1/12 Procedimiento PS/00612/2015 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/00331/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Orange Espagne SAU contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00612/2015, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 25 de abril de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00612/2015 , en virtud de la cual se acuerda IMPONER a la entidad Orange Espagne SAU (antes Jazz Telecom SAU), por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 27/04/16, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00612/2015, quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS 1 --- 19/12/13, la persona denunciante (A.A.A., ***DNI.1) contrata con Jazztel la línea móvil ***TEL.1 (portada de Yoigo) con la tarifa "Pack ahorro sin límite (minutos ilimitados + 1GB)" con compromiso de permanencia por la adquisición de un terminal. (Folios 98-100) 2 --- 03/06/14, fecha de los escritos que emite Jazztel ante la reclamación (nº 67234206) de la persona denunciante sobre los conceptos contenidos en las facturas referidas al periodo 01/01/14 a 30/04/14. Los importes regularizados se verán reflejados en la factura correspondiente al mes próximo. (Folios 101-111, 117.118) 3 --- 24/06/14, la persona denunciante (A.A.A., ***DNI.1) –tras formular nueva reclamación por disconformidad con las refacturaciones- presenta reclamación ante la SETSI "por incumplimiento de contrato y devolución, en su caso, del importe sobrefacturado por los servicios sin mi consentimiento de la línea de móvil que mantengo con ellos; así como cualquier otro perjuicio que se pudiera derivar en mi persona por el acoso moral al que me estoy viendo sometida por parte de dicha empresa". (Folios 4, 93-124) 4 --- 01/07/14, la SETSI inicia procedimiento con esa fecha, que concluirá en el plazo de seis meses, y da traslado de la reclamación a denunciante y denunciada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 (Jazztel). (Folios 4, 92-125) 5 --- 02/07/14, Jazztel emite factura a nombre de la persona denunciante por importe de 73,27 €; el 02/08/14 emite la siguiente factura por importe de 145,74 €. Ambas facturas resultaron impagadas; suman 219 €. (Folios 83-91) 6 --- 20/10/14, Jazztel recibe el escrito de la persona denunciante informando que como titular de la línea ***TEL.1 el día 08/10/14 ha efectuado transferencia de pago de 70,17 € correspondiente a lo facturado por los meses de mayo, junio y julio, y 16 cuotas pendientes de pago del terminal telefónico. (Folios 8-9, 84) 7 --- 04/11/14, fecha del escrito recibido de Jazztel por la denunciante notificándole el requerimiento de pago de 148,83 €, con advertencia de inclusión en los ficheros de morosos en caso de no hacerlo antes de treinta días. (Folio 55) 8 --- 30/11/14, los datos de la persona denunciante (A.A.A., ***DNI.1) son incluidos por 1ª vez en Badexcug por Jazztel asociados a una deuda de 219,00 €. (Folio 3, 42, 49) 9 --- 22/12/14, los datos de la persona denunciante (A.A.A., ***DNI.1) son incluidos en Asnef por Jazztel asociados a una deuda de 148,83 €, por dos vencimientos de 14/07 y 14/08 de 2014 impagados. (Folios 19, 24) 10 --- 31/12/14, en Badexcug, a solicitud de la persona denunciante, es dada de baja la anotación de Jazztel de 30/11/14. (Folios 42, 49-61) 11 --- 01/12/14, ha concluido el plazo de seis meses del procedimiento que la SETSI tiene establecido para dictar resolución, sin que ésta se haya producido. Jazztel estima desestimada la reclamación de la denunciante. (Folios 84) 12 --- 08/01/15, en Asnef, a solicitud de la persona denunciante, es dada de baja la anotación de Jazztel de 22/12/14. (Folios 24-37) 13 --- 01/02/15, los datos de la persona denunciante (A.A.A., ***DNI.1) son incluidos por 2ª vez en Badexcug por Jazztel asociados a una deuda de 219,00 €. (Folio 42, 49) 14 --- 26/02/15, en Badexcug, a solicitud de la persona denunciante, es dada de baja la anotación de Jazztel de 01/02/15. (Folios 42, 49, 62-71) 15 --- 29/03/15, los datos de la persona denunciante (A.A.A., ***DNI.1) son incluidos por 3ª vez en Badexcug por Jazztel asociados a una deuda de 219,00 €. (Folio 42, 49) 16 --- 01/04/15, en Badexcug, por actualización semanal, es dada de baja la anotación de Jazztel de 29/03/15. Tras la solicitud de cancelación de la denunciante se le informa de esa situación. (Folios 42, 49, 72-79) 17 --- 02/06/15, vía web Jazztel recibe el pago de 148,84 € efectuado por la persona denunciante con lo que la deuda queda cancelada. (Folios 84) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 18 --- 25/11/15, Jazztel, en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio, hace constar que "reconoce espontáneamente su culpabilidad" pues incluyó los datos personales de la denunciante en los ficheros de morosidad días antes del transcurso del plazo de seis meses -tras el que se entiende desestimada la reclamación ante la SETSIsin que se haya producido resolución. (Folios 135-137) >>> TERCERO: Orange Espagne SAU ha presentado en fecha 11 de mayo de 2016, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita minorar la sanción y fijarla el mínimo de las leves. Alega: <<< … que concurre otro de los supuestos previstos en el artículo 45.5, en concreto el supuesto recogido en el apartado
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Dentro de esta escala, se ha resuelto imponer a mi representada una multa por importe de 30.000€, sin tener en consideración ninguna de las circunstancias atenuantes que concurren en el presente caso. Esta injusta y desorbitada Resolución se fundamenta en la concurrencia de 2 circunstancias agravantes, obviando sin embargo la concurrencia de las 7 circunstancias atenuantes alegadas por mi representada en el Acuerdo de Inicio:
- a)El carácter continuado de la infracción. JAZZTEL (actualmente ORANGE) Incluyó los datos de Da. A.A.A. en ficheros de solvencia patrimonial unos días antes de que concluyese el plazo de 6 meses desde la notificación de la reclamación por parte de la SETSI. Por tanto, la infracción únicamente duró varios días, hasta que la reclamación fue desestimada por la SETSI el día 1 de enero de 2015. Las inclusiones posteriores a esta fecha son perfectamente legítimas puesto que la SETSI desestimó la reclamación de la denunciante y desde el día 1 de enero de 2015 la deuda era plenamente cierta, vencida y exigible.
- b)Ei volumen de Ios tratamientos efectuados. El presente Procedimiento se refiere a uno solo de los abonados de JAZZTEL (actualmente ORANGE), entre los más de 3.000.000 de servicios de telecomunicaciones contratados por clientes de esta compañía.
- e)infracción. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la Mi representada no ha obtenido beneficio económico alguno de la comisión de la infracción. La deuda era procedente, tal y como determinó la SETSI al desestimar la reclamación y ésta no fue abonada por Da. A.A.A. hasta el mes de junio de 2015, a pesar de que la deuda era cierta, vencida y exigible desde el 1 de enero de 2015.
- f)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid El grado de intencionalidad. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 No existe intencionalidad en la comisión de la infracción, dado que la misma fue debida a un error en el cómputo de los plazos para la inclusión de los datos de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. -No existe perjuicio económico para el denunciante, ya que la deuda era procedente y la misma no fue abonada hasta junio de 2015. Los datos de la afectada únicamente estuvieron incluidos en ficheros de morosidad de forma irregular durante un breve período de tiempo, varios días hasta que la reclamación fue desestimada por la SETSI.
- i)La acreditación de que con anterioridad a Ios hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. Mi representada ha acreditado la existencia de un Procedimiento de Gestión de Denuncias implementado internamente en JAZZTEL mucho antes de la infracción, desde el año 2013, en el que se detalla todo el proceso de gestión de las reclamaciones tramitadas por parte de la SETSI, en el que se establece, entre otros criterios, lo siguiente: Con el registro de la reclamación en CRM4T, Jazztel automáticamente procede a bajar los clientes de los ficheros de Morosidad, así como a paralizar cualquier acción de recobro de deuda al diente hasta que no esté resuelta en firme la reclamación oficial.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. En este caso habría que tener en cuenta las siguientes circunstancias para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad: La deuda era procedente, tal y como se concluyó por la SETSI tras la desestimación de la reclamación de Da. A.A.A.. La denunciante no abonó la deuda cierta, vencida y exigible hasta junio de 2015, 5 meses después de la desestimación de la reclamación el día 1 de enero de 2015. No se trata de una inclusión ilegítima de datos en ficheros de morosidad, sino únicamente de incluir estos datos unos días antes del momento en que pudo haberse realizado de forma correcta. Ante la concurrencia de todas estas circunstancias atenuantes, entendemos que el importe de la sanción a imponer a mi representada ha de establecerse en la escala inferior de infracciones leves v no en la horquilla superior de dicha escala, resultando desproporcionado y abusivo el importe de 30.000€ impuesto en la Resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Además de lo anterior, rogamos a la Directora de esa Agencia que tenga en consideración que la comisión de la infracción, tal v como ha sido acreditado por mi representada a los órganos de instrucción de esa Agencia, fue consecuencia de una incidencia puntual en el procedimiento de exclusión de ficheros de solvencia patrimonial, detectada por mi representada a comienzos del año 2015 y ya solventada y corregida. Esta incidencia ha dado lugar a numerosos procedimientos sancionadores contra JAZZTEL (actualmente ORANGE), con el consiguiente impacto económico en las cuentas de esta entidad. >>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por Orange Espagne SAU, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al V, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<< II El artículo 8.1 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (Aprobado por Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto), dispone: "Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda". El artículo 45.5.
- d)de la LOPD establece una opción similar y esta norma ha sido la invocada por la entidad denunciada. En aplicación de los anteriores preceptos y teniendo en cuenta que Jazztel ha reconocido la culpabilidad en los hechos acaecidos, procede resolver el procedimiento iniciado fijando la sanción correspondiente. III Se imputa a Jazztel en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. El apartado 2 del artículo 29 de la LOPD habilita al acreedor o a quien actué por su cuenta o interés para que, sin consentimiento del deudor, facilite los datos de carácter personal de sus deudores a ficheros comunes de solvencia patrimonial y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 crédito, siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 38.1 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, cuyo apartado
- a)requiere para la inclusión de datos personales en este tipo de ficheros la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. La exigencia de que la deuda sea "cierta" responde al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, al expresar que "los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar datos de carácter personal, relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito, siempre que la información registrada en este tipo de ficheros respete el principio de veracidad y exactitud del mencionado artículo 4.3 de la LOPD. Por ello, la impugnación de la deuda, cuestionando su existencia o certeza, ante los órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma, a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme, y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
- c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Jazztel no ha cumplido los requisitos pues la facturación, la reclamación del pago y la anotación en los ficheros de morosos no respondía con veracidad a la situación real entre las partes, pues estaba pendiente de resolución de la SETSI y no había concluido el plazo para resolver cuando efectuó varias inclusiones. IV El artículo 44.3.
- c)de la LOPD considera infracción grave: "Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave". Jazztel ha incurrido en la infracción grave descrita al haber realizado el tratamiento de datos personales de la persona denunciante sin tener en cuenta el principio de calidad de datos cuando incluyó en Badexcug y Asnef antes de concluyera el plazo de seis meses de la Setsi para resolver la reclamación pendiente. La inclusión en Badexcug se hace antes que transcurran los treinta días fijados para el pago y se anota una deuda de importe superior al pendiente de pago y reclamado por el requerimiento previo a la inclusión. Importe que no fue modificado en las siguientes inclusiones. V El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)
- e)infracción. El volumen de negocio o actividad del infractor. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.» .5. : El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad En el supuesto examinado, Jazztel ha solicitado la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, estableciendo en la cuantía de la sanción la escala relativa a las infracciones leves, graduando la sanción en su cuantía mínima. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, al concurrir la circunstancia prevista en el apartado
- d)al haber reconocido la entidad denunciada espontáneamente su responsabilidad en los hechos acaecidos, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, estableciendo una sanción de "la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate". El tratamiento de los datos personales de la persona denunciante, asociados a una deuda pendiente de resolución de la SETSI se prolongó de forma intermitente durante cinco meses en los ficheros de morosos. Teniendo conocimiento el 01/07/14 del procedimiento de la SETSI abierto con esa fecha efectuó la primera anotación en Badexcug el 30/11/14 y en Asnef el 22/12/14. El plazo de seis meses para la SETSI concluía el 31/12/14. En Asnef cuya anotación había sido hecha por la cantidad exacta pendiente la baja se produjo a solicitud de la denunciante el 08/01/15, y no se produjo nueva anotación. En Badexcug la anotación primera, que había sido hecha antes de concluir el plazo para el pago fijado en el requerimiento previo y por una cantidad superior a la cantidad requerida y que resultó exigible por la ausencia de resolución de la SETSI, fue cancelada a instancias de la denunciante el 31/12/14. Las dos anotaciones posteriores también lo fueron por la misma cantidad inexacta y sin notificar previamente el requerimiento de pago. La última fue cancelada el 01/04/05. El pago de la cantidad adeudada -que resultó exigible por el motivo aludido- fue realizado el 02/06/15. Ha de ser resaltada la falta de diligencia empleada en la reclamación de la deuda. En el requerimiento previo se fijaba un plazo de 30 días para pagar y antes de concluir este plazo ya había sido incluido en el fichero de morosos. Si bien el requerimiento de pago previo precisaba el importe exacto las diversas anotaciones en BADEXCUG fueron realizadas por una cuantía superior. Tampoco se ha acreditado que en las posteriores inclusiones en Badexcug se le notificara requerimiento previo. Teniendo en cuenta el reseñado reconocimiento de la responsabilidad de la imputada inclusión indebida en los ficheros de morosos y valoradas las demás circunstancias en relación a los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, invocados por la entidad denunciada, procede imponer una sanción de 30.000 €, por vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, de la que Jazztel debe responder. >>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 III La entidad recurrente en sus alegaciones al acuerdo de inicio ha reconocido espontáneamente su culpabilidad en los hechos constitutivos de la infracción grave del art. 4.3 de la LOPD y solicitado la aplicación del art. 45.5.
- d)de dicha norma. En la resolución recurrida, en aplicación de la norma solicitada, se fija el importe de la sanción dentro de la escala de las leves. La recurrente alega que para la graduación de la sanción dentro de dicha escala no se han tenido en cuenta diversas circunstancias atenuantes, que -de apreciarlas en su justa medida- permiten fijar el importe de la sanción en el mínimo de las leves. En primer lugar hace constar que la infracción tuvo lugar vigente la sociedad Jazz Telecom SAU, que fue absorbida por Orange Espagne SAU, e invoca la aplicación del 45.5.
- e)de la LOPD. El apartado
- e)como todos los demás del 45.5 tiene un fin – cuando procede su aplicación- reducir la sanción fijando su importe dentro de la escala de las sanciones que la precedan inmediatamente en gravedad. Aplicado uno de estos apartados ya no es posible aplicar otro más. Estas son las circunstancias atenuantes. Las circunstancias para la graduación de la sanción dentro de la escala arriba aludida han de ser valoradas teniendo en cuenta las contempladas en el 45.4. El mínimo importe de sanción en la escala de las leves es de 900 €. Este importe es el que corresponde fijar si, examinadas todas las circunstancias que han sido acreditadas, no se ha hallado ninguna que proceda calificarse como agravante. La valoración de dichas circunstancias a los fines del 45.4, en rigor, solo permite considerar agravante o no agravante. La graduación de la sanción está en función del número de agravantes y su relevancia en relación con la protección de los datos personales a que se refiere la LOPD. En la parte final del fundamento V constan las circunstancias que se han considerado agravantes para fijar la sanción grave en 30.000 €. Entre la denunciante y la denunciada había discrepancia por los conceptos y los importes facturados y Jazztel en varias ocasiones corrige facturas emitidas; pero la baja en la línea fija y la discrepancia que continúa le llevan a formula reclamación a la SETSI; los seis meses del plazo para resolver transcurren sin que se produzca resolución escrita. El tratamiento de datos contrario al principio de calidad de datos ha de considerarse que se inicia con el inicio del procedimiento de la SETSI (01/07/14) que se comunica a Jazztel y continua hasta el 01/04/05, en que se produce la última cancelación en Badexcug. Durante ese periodo se producen varias actuaciones contrarias a la calidad del dato: --- inclusión 1ª en Badexcug antes de concluir el periodo de treinta días dado para el pago, por cantidad superior a la del requerimiento y antes de concluir el plazo de seis meses de la SETSI; --- inclusión en Asnef antes de los seis meses del plazo de la SETSI; C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 --- días después de la conclusión (31/12/15) del plazo de seis meses se produce la 2ª inclusión en Badexcug sin haber notificado el requerimiento de pago previo y por cantidad superior a la deuda pendiente de pago que figuraba en el requerimiento de 04/11/14, anterior a la 1ª anotación; --- el 29/03/15 son incluidos por 3ª vez en Badexcug sin requerimiento previo, y la cantidad anotada es superior a la requerida en el requerimiento de 04/11/14. --- las bajas de las anotaciones en los ficheros de morosos –salvo la última- se produce a instancias de la persona denunciante. Estas circunstancias fueron valoradas como agravantes por: + la continuidad en la infracción, + la intencionalidad que subyace a lo largo de todo el tratamiento al no respetar la normativa de protección de datos en los detalles de la gestión, + la falta de diligencia debida en una empresa vinculada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y con un importante volumen de negocio a nivel nacional (antes de la fusión) e internacional (después), + los procedimientos para cumplir las normas de protección de datos -que dice la recurrente tener implantados desde 2013- no han sido cumplidos. En resumen, el importe de 30.000 € fijado para la sanción en la resolución recurrida es el que corresponde a la infracción de la que es responsable Jazztel (ahora Orange) en aplicación del art. 45 de la LOPD teniendo en cuenta un criterio de discrecionalidad prudente. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Orange Espagne SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Orange Espagne SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 25 de abril de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00612/2015. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Orange Espagne SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es