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REPOSICION-PS-00637-2013

1/7 Procedimiento nº.: PS/00637/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00514/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad PARTEC Representaciones S.L contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00637/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 14 de mayo de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00637/2013, en virtud de la cual se imponía a la entidad PARTEC Representaciones S.L , una sanción de 3.000€, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como infracción grave en el artículo 44.3 b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en legal forma—ex art. 58 y 59 Ley 30/92--, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00183/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, Primero. Se recibe en esta AEPD reclamación del denunciante en la que de manera sucinta pone de manifiesto los siguientes hechos. “realización de contrato consentimiento”—folio nº 1--. de suministros por parte de Galp sin su Segundo. En el sistema de información de la Entidad denunciada—Galp— consta un contrato asociado al denunciante con fecha 26/01/12—enero 2012-- , si bien éste no está firmado por el titular de los datos, sino que se observa P.O (***NOMBRE.1) —folios nº 55 y 56--, sin embargo, los datos del cliente son: D. A.A.A.. Tercero. Queda acreditado que el documento contractual, no viene acompañado de copia o fotocopia del DNI del afectado, ni de poder de autorización alguno de la persona firmante. Los datos del cliente y del solicitante (esto la persona autorizada) son idénticos: D. A.A.A.. Cuarto. Queda acreditado que en los sistemas de información de Galp constan las siguientes reclamaciones del afectado: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 “Cliente muy insistente que su caso no es legal porque no se cumple la LOPD en su contratación ya que la hace el inquilino. Se le indica que la forma de proceder en estos casos (…). Cliente amenaza que ya tendremos noticias suyas puesto que el piensa que no es legal todo esto. Cliente entiende lo explicado”. Fecha 19/12/12—folio nº 70--. “Cliente reclama que no ha contratado nada en Galp. Ha recibido copia de los contratos, pero la firma está falsificada. Nos va a enviar la documentación para que se compruebe la firma”. Fecha 21/12/12—folio nº 71--. Quinto. La Entidad denunciada—Galp—procedió a tratar los datos del afectado mediante la emisión de facturas. Así constan en el expediente administrativo las siguientes: - Nº factura ***FACTURA.

  1. Total importe: 101,94€. Fecha emisión: 13/05/2012.— folios nº 91 y 92--. Nº de factura ***FACTURA.
  2. Total importe: 21,00€. Fecha de emisión: 30/09/2012.—folios n 100 y 101--. Nº de factura ***FACTURA.
  3. Total a pagar: 71,52€. Fecha de emisión: 01/10/2012.—folios nº 102 y 103--. Nº de factura ***FACTURA.
  4. Total a pagar: 31,86€. Fecha de emisión: 12/10/2012.—folios nº 104 y 105--. Sexto. Queda acreditado que la Entidad encargada de la formalización del contrato fue la Empresa comercializadora -Partec Representaciones S.L--, la cual a su vez actuó por medio de “comercial” bajo su supervisión: D. B.B.B.. Esta Entidad no está en disposición de aportar documento/s que acredite que contaba con el consentimiento del titular de los datos, ni realizó actividad de verificación alguna tendente a constatar el alta/s consentida e informada de los servicios supuestamente contratados. Séptimo. En el contrato firmado en fecha 15/02/12 por D. C.C.C. en nombre y representación de la Entidad Partec Representaciones S.L se asumen las siguientes obligaciones: “Es objeto del presente Acuerdo regular los términos y condiciones que van a regir en la prestación por parte del PROVEEDOR de los servicios de promoción comercial y fuerza de ventas de los productos y servicios ofrecidos por Galp Energía (“en adelante los “servicios”).—. “Deberá cumplir todas las obligaciones previstas en la Legislación aplicable a la actividad objeto del presente Acuerdo y, en particular, deberá cumplir con las obligaciones previstas en la Legislación vigente sobre protección de Datos de carácter personal y sobre protección de los consumidores y usuarios”—. “Se compromete a cumplir y hacer que los terceros bajo su responsabilidad cumplan, en todas sus relaciones con los potenciales o ya clientes de Galp Energía, con el Código del Grupo Galp (…)—. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 “El PROVEEDOR realizará el tratamiento necesario para la prestación de los Servicios conforme a las obligaciones que se deriven de la LOPD, entre otras, la obligación de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al PROVEEDOR”.—. TERCERO: La Entidad sancionada Partec Representaciones S.L ha presentado en fecha 30/06/14, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en los siguientes extremos: Caducidad de las actuaciones. El Acuerdo de Inicio del PS del expediente que nos ocupa fue dictado en fecha 18/11/2013, con lo que la AEPD disponía de 6 meses para resolver, es decir, hasta el 19 de mayo de
  5. El primer intento de notificación de la Resolución del presente expediente fue en fecha 22 de mayo de 2014, tal y como viene reflejado en el Documento nº 1 que aportamos como prueba carta de Correos dónde figura el número de expediente y las fechas de los dos intentos de notificación (…). A nuestro entender consideramos que ha habido un vencimiento del plazo máximo sin que se haya notificado la resolución, por lo que solicitamos que se produzca la caducidad del procedimiento y el Archivo de las actuaciones. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En el presente caso se procede a entrar a valorar la única alegación de la entidad recurrente—Partec-- relativa a la caducidad del procedimiento sancionador. En primer término, el art. 48.3 LOPD—LO 15/99—dispone en relación al plazo de duración del procedimiento sancionador en la materia que nos ocupa, lo siguiente: “Los procedimientos sancionadores tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos, en ejercicio de las potestades que a la misma atribuyan esta u otras Leyes, salvo los referidos a infracciones de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, tendrán una duración máxima de seis meses”. El art. 128 del RLOPD—RD 1720/2007, 21 de diciembre—dispone que: “El plazo para dictar resolución será el que determinen las normas aplicables a cada procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 sancionador y se computará desde la fecha en que se dicte el acuerdo de inicio hasta que se produzca la notificación de la resolución sancionadora, o se acredite debidamente el intento de notificación.
  6. El vencimiento del citado plazo máximo, sin que se haya dictada y notificada resolución expresa, producirá la caducidad del procedimiento y el archivo de las actuaciones” (*el subrayado pertenece a la AEPD). El Acuerdo de Inicio del PS 00637/2013 fija el –dies a quo—que según consta acreditado en el Expediente administrativo (folio nº 128 y ss) trae fecha de 18/11/2013— noviembre 2013--. El art. 59 de la Ley 30/92, 26 de noviembre, dispone lo siguiente:”Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente”. En el Expediente administrativo consta acreditado que con fecha 14/05/14 se dictó por el Director de la AEPD Resolución sancionadora frente a la Entidad recurrente—Partec— por la que se acordaba imponer una sanción de 3.000€ por la infracción constatada del art. 6.1 LOPD. A mayor abundamiento consta en el expediente (folio nº 324) que se procedió a efectuar la notificación en el domicilio señalado por la Entidad denunciada—Partec--: (C/......................1)—Madrid—mediante el sistema de mensajería MRW en dónde consta acreditado el primer intento de notificación, siendo devuelto el mismo con la rúbrica: “No hay nadie” con fecha 16/05/14 a las 13:
  7. Por tanto, la papeleta de intento de notificación emitida por el Servicio de mensajería privada MRW incorporada al Expediente administrativo debe admitirse como medio de prueba en Derecho (Sentencias el Tribunal Supremo de 27 de enero de 1992 y 29 de junio de 1998; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 31 de mayo de 1999). Asimismo, consta acreditado en el Expediente—folio nº 298-- que por parte del órgano Instructor del PS 00637/2013 se procedió a llamar al número de teléfono aportado por D. C.C.C. representante legal de la Entidad recurrente-Partec—***TEL.1 —en los siguientes intervalos temporales: 10:54, 11:00, 11:30, 12:00 y 12:30 en fecha 16/05/14 en orden a proceder a comunicarle el envío de la Resolución sancionadora referenciada tal y como había solicitado el recurrente, con idéntico resultado: el mismo se encontraba inoperativo. Si nadie puede hacerse cargo de la notificación, esta circunstancia se debe hacer constar en el Expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se ha de repetir por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. La notificación de la Resolución sancionadora del Director de la AEPD—14/05/14 —se produjo en el domicilio libremente fijado por la Entidad recurrente, siendo la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 designación de un domicilio distinto del real y efectivo, una práctica que puede ser considerada contraria a la buena fe. La reciente STS 3 de diciembre del año 2013 considera que “el intento de notificación queda culminado, a los efectos del art.58.4 de la Ley 30/1992, en la fecha en que se llevó a cabo”. [...]obligados ahora a precisar lo que entonces no era necesario, afirmamos que la acreditación que requiere el repetido artículo 58.4 no forma parte del plazo que ha de computarse al efecto a que se refiere (de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento), sino que es sólo una exigencia de constatación; de suerte que el periodo de tiempo que transcurre entre la fecha del intento y la posterior en que se hace constar en el expediente su frustración, no prolonga aquel plazo. Por tanto y en definitiva, si el intento de notificación se lleva a cabo en una fecha comprendida dentro del plazo máximo de duración del procedimiento (siempre, por supuesto, que luego quede debidamente acreditado, y se haya practicado respetando las exigencias normativas a que esté sujeto), producirá aquel concreto efecto que dispone ese artículo 58.4 de la Ley 30/1992, con independencia o aunque su acreditación acceda al expediente cuando ya venció ese plazo. En este sentido, y sólo en él, rectificamos la doctrina legal declarada en aquella sentencia de 17 de noviembre de 2003, sustituyendo la frase de su párrafo segundo antes trascrito que dice "[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]", por esta otra: "el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo". El término del plazo de caducidad del procedimiento sancionador viene dado, no por el acuerdo de sanción, sino por la notificación del acuerdo de sanción. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de Marzo del 2008 (rec.1608/2994) fija claramente la necesidad de notificación de la sanción como punto final a considerar en el instituto de la caducidad: “Como destaca la sentencia de 23 de noviembre de 2006 (casación 13/2004 ), esta doctrina jurisprudencial se plasmó luego en la modificación operada en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por Ley 4/1999, de 13 de enero, disponiendo ahora el artículo 44 que en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad por el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa. Pero en el bien entendido de que la reforma operada en el año 1999 no vino sino a plasmar de manera expresa en la formulación legal lo que ya resultaba de la norma anterior según la interpretación dada en aquella doctrina jurisprudencial antes mencionada.” Con carácter supletorio, una vez frustrado el primer intento de notificación administrativa en tiempo y forma (fecha 16/05/14) se procedió a intentar una nueva notificación administrativa a través del Servicio Oficial de Correos—Postal Exprés— constando como “Ausente de Reparto” en el domicilio mencionado a efectos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 notificaciones administrativas en fecha 22/05/
  8. En este caso se intentó una nueva notificación en el domicilio fijado a efectos legales en horas diferentes constando como: Ausente de Reparto. La entrega real de la Resolución del Director de la AEPD de fecha 14/05/14 se produjo según consta acreditado con la firma del preceptivo recibí del administrador de la Entidad recurrente: D. C.C.C. en fecha 02/06/14 (folio nº 296) en dónde procede a la retirada de la misma del Servicio Oficial de Correos. En el seno del presente procedimiento sancionador consta que en fecha 17/02/14 se requirió por parte del órgano Instructor—folio nº 192-- ante la dificultad de practicar notificación/es de los actos administrativos correspondientes a la fijación de un domicilio alternativo; dado que no resulta legítimo que el destinatario del acto pueda frustrar la actividad administrativa realizando actuaciones que obstaculicen el normal desarrollo de la actividad notificadora (STS 28/10/2004). La indicación de domicilio efectuada en “forma camuflada” o “inoperativo” con la intención de invocar posteriormente que no se ha producido la notificación administrativa es una conducta irregular contraria al principio de la buena fe y por ello debe ser rechazada (TSJ Navarra 16/06/99). El Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que existen determinados supuestos en los que el derecho de defensa puede verse afectado en el ámbito del procedimiento administrativo. Sin embargo, en materia de notificaciones únicamente lesiona el art. 24 CE la llamada indefensión material y no la formal, esto es, cuando los defectos en la notificación impiden “el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permita mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha Resolución” (SSTC 155/1989, FJ 3º) con el “consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados”. En igual sentido, las SSTS de 25 de octubre de 1996 (Rec. apelación 13199/91, FD 4º) y 22 de marzo de 1997 (Rec. apelación 12960/91, FD 2º). Lo anterior implica, básicamente, como señala la STS de 10 de noviembre de 2011 (Rec. 621272010) que si, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a conocer el acto o Resolución por cualquier medio y, por tanto, pudo defenderse frente al mismo, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rige en esta materia (SSTC 101/1990, de 4 de junio, FJ 1ª; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2; 34/2001, de 12 de febrero y 43/2006, de 13 de febrero, FJ2º). De acuerdo con lo argumentado consta como primer intento de notificación en fecha 16/05/14 en el sentido legal del art. 58.4 Ley 30/92, 26 de noviembre y en la medida que el mismo consta debidamente acreditado sin duda alcanza la finalidad prevista en el mismo de ser suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento en cuestión. Por todo lo expuesto se procede a desestimar la pretensión de la Entidad recurrente—Partec-- de proceder al Archivo del presente procedimiento como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 consecuencia de la caducidad del procedimiento. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, la Entidad Partec Representaciones S.L no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada; motivo por el que procede confirmar la Resolución del Director de la AEPD de fecha 14/05/14 en la que se imponía una sanción a la Entidad recurrente por importe de 3.000€ por la infracción del art. 6.1 LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la Entidad Partec Representaciones S.L contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 14 de mayo de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00637/
  9. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Partec Representaciones S.L . De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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