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REPOSICION-PS-00638-2015

1/13 Procedimiento PS/00638/2015 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/00428/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad XFERA MÓVILES SA contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00638/2015, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 18 de mayo de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00638/2015, por la que se acuerda: <<< PRIMERO: Archivar el procedimiento sancionador PS/00638/2015 respecto a Vodafone España SAU en relación a las infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD como consecuencia de la prescripción de las mimas. SEGUNDO: Imponer a la entidad Pepemobile SL -- Por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la citada Ley Orgánica. --- Por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: Imponer a la entidad Xfera Móviles SA --- Por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma, una multa de 40.001 € (cuarenta mil y un euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. --- Por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma, una multa de 40.001 € (cuarenta mil y un euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. >>> Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 19/05/16, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador PS/00638/2015 quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS P. 1 --- 03/07/12, fecha de los contratos sin firma emitidos por Pepephone C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 referidos a las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 procedentes de Movistar a nombre del denunciante, Los pedidos fueron entregados el 12 y 13/07/12 a personas con firma muy distinta a la del denunciante en su DNI. (Folios 193-243) P. 2--- 09/07/12, fecha de alta en la base de datos de Pepephone de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 a nombre del denunciante (A.A.A., ***DNI.1, nacido DD/MM/AA, email .....@ hotmail. com, (C/...1) <Murcia>, telf. ***TEL.2, ccc ***CCC.1) (folios 176) Y. 3 --- 11/07/12, fecha de los contratos sin firma emitidos por Yoigo referidos a las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 procedentes de Pepephone a nombre del denunciante, incluyendo periodo mínimo de permanencia y venta de dos terminales entregadas el 16/07/12 a una persona con firma muy distinta a la del denunciante en su DNI. (Folios 149-164) Y. 4 --- 18/07/12, fecha de alta en la base de datos de Yoigo de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 a nombre del denunciante (A.A.A., ***DNI.1, nacido DD/MM/AA, email .....@ Hotmail. Com, (C/...2) <Murcia>, telf. ***TEL.3, ccc ***CCC.1) (folios 142143) P. 5 --- 31/07/12, fecha de emisión de factura que figura en la base de datos de Pepephone a nombre del denunciante (A.A.A., ***DNI.1) por importe de 20,01 € correspondiente al mes de julio por los servicios de la línea ***TEL.1. (Folios 178-180) Y. 6 --- 01/08/12, fecha de emisión de factura que figura en la base de datos de Yoigo a nombre del denunciante (A.A.A., ***DNI.1) por importe de 115,28 € correspondiente al mes de julio por los servicios de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2. (Folios 142-144) Y. 7 --- 20/08/12, baja en Yoigo de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 por portabilidad a Vodafone. (Folios 143) Y. 8 --- 01/09/12, fecha de factura emitida por Yoigo a nombre del denunciante (A.A.A., ***DNI.1) por importe de 812,94 € correspondiente al mes de agosto por los servicios de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 y las cuotas de pago a plazos e incumplimiento de permanencia. Duplicado recibido por el denunciante el 15/06/15. (Folios 73-75) P. 9 --- 03/09/12, Pepephone emite escrito a nombre del denunciante dirigido a (C/...1) <Murcia> reclamándole el pago de 20,01 €. (Folios 184) P. 10 --- 23/09/12, Pepephone incluye en Badexcug los datos personales del denunciante asociados a una deuda de 20,01 €. Es actualizada semanalmente en los años siguientes. (Folios 90-97) Y. 11 --- 07/10/12, Yoigo incluye en Badexcug los datos personales del denunciante asociados a una deuda de 928,22 €. Es actualizada semanalmente en los años siguientes. (Folios 90-100) V. 12 --- 14/12/12, La persona denunciante (A.A.A., ***DNI.1, (C/...3) – Madrid, telf. ***TEL.4) presenta denuncia en la comisaria de la Policía Nacional: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 <<< -Que desde hace aproximadamente dos meses, viene recibiendo diversas llamadas y SMS de una empresa de cobros asociada a Vodafone, llamada "Collection Asistance Vodafone". -Que dicha empresa se encuentra en posesión de diversos datos personales del compareciente tales como domicilio, DNI. etc. todo ellos facilitados por Vodafone, adquiridos a su vez por contratos ya anulados con dicha compañía. -Que esta empresa le reclama pagos por 200 euros en facturas sin abonar. -Que por tal motivo se ha puesto en contacto vía telefónica con Vodafone, donde le han informado de que existen dos números de teléfono contratados a su nombre, debiendo el denunciante de tales contratos un total de 400 euros, siendo este dinero 200 que le reclaman vía "Collection Assistance Vodafone" y otros 200 pendientes de iniciar las reclamaciones. -Que estos teléfonos son: ***TEL.1 y ***TEL.2, ambos domiciliados en la (C/...4) (Murcia). -Que ha informado a Vodafone que él no ha iniciado ningún alta con dichos números, si bien la empresa se niega a cancelar las líneas así como las deudas si no formula una denuncia. -Que un tal B.B.B. le ha requerido que le envié la denuncia vía Fax al número ***TEL.5. -Que la empresa "Collection Assistance Vodafone" ha abierto expediente n°: ***TEL.6 por las supuestas deudas. >>> (Folios 17-18) V. 13 --- 23/12/12, Vodafone incluye en Badexcug los datos personales del denunciante con dos anotaciones asociadas –cada una- a una deuda de 201,92 €. Son canceladas el 6 y 20/01/13. (Folios 90-102) V. 14 --- 06/06/13, La persona denunciante presenta denuncia / reclamación ante la OMIC de Madrid contra Vodafone: <<< Líneas (***TEL.1 / ***TEL.2), VODAFONE reclamó una deuda al consumidor a través de una gestora de cobros "Collection. Assistance. Vodafone". .EI consumidor interpuso una denuncia con fecha de. .14/12/20l2 ante .la Comisaria Local de Leganés puesto que se hablan usado sus datos personales para la firma de contratos telefónicos por un tercero. Tras ello, Vodafone contactó telefónicamente con el reclamante .para indicar que el problema se había solucionado. Pese a ello, la Gestora ha vuelto a contactar mediante SMS y teléfono con él solicitando la deuda. Que Vodafone haya cedido los datos del reclamante a la Gestora sin verificar .que son reales supone una cesión de sus datos personales y adjudicación de contratos sin comprobación de la veracidad de los datos. Así mismo, la no cancelación dé las gestiones dirigidas al cobro de la deuda supone que la .Vodafone no ha comunicado la resolución a la misma o que las gestoras se han negado a excluir los datos personales de su base de datos y disociar la deuda contraída por un terceros los datos personales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 del reclamante. Tampoco se ha comunicado por escrito la deuda. Adjunta denuncia ante la policía. Solicita grabación de Vodafone correspondiente a los números y además aquella que indica que está todo solucionado. Eliminación de los datos del .reclamante de los ficheros y paralización de cualquier gestión o proceso dirigido al cobro de dicha deuda. Confirmación escrita de cancelación de datos personales y de esta deuda asociada. >>> (Folios 19, 28) V. 15 --- 18/06/13, Vodafone en su respuesta a la OMIC informa que ha efectuado un abono por importe de 177,40 € y ha quedado al corriente de pagos, sin servicios activos y sus datos excluidos de los ficheros de morosos. (Folio 20-21) 16 --- La persona denunciante ve denegada la portabilidad de su línea móvil desde Orange a Jazztel por estar incluido en el fichero de morosos Badexcug. Solicita el acceso a dichos datos y le informan por escrito de 16/06/14 que sus datos personales asociados a diferentes deudas han sido anotados por Pepephone y Yoigo. (Folios 1-6) 17 ---15/07/14, presenta denuncia en la comisaria de la Policía Nacional: <<< -- Que se persona en estas dependencias para informar de que en el día y horas que más arriba se indican el dicente se disponía a realizar un alta de teléfono con la compañía de Jazztel procediendo a ponerse en contacto telefónicamente con dicha compañía siendo informado de que les consta como cliente "moroso en Experian", que dada estas circunstancias las cuales quedo sorprendido por dicha causa, el dicente se dispuso a solicitar un documento certificado a la empresa de "MOROSIDAD EXPERIAN" contestándole a los pocos días con un documento el cual desglosa todas sus deudas con dos compañías de telefónica correspondiente estas a "Pepephone y Yoigo". -- Que el importe asciende en Pepephone a la cuantía de 20,01 euros desde la fecha inicial 23/09/2012 y en Yoigo a la cuantía de 928,22 de fecha inicial 07/10/2012. -- Que dados estos extremos el denunciante manifiesta no haberse dado nunca de alta con estos servicios ni compañías por lo que deduce ha debido ser un error, o bien se ha podido deber a alguna modalidad de estafa el cual es ajeno completamente desconociendo estas deudas hasta la fecha de las presentes. >>> (Folios 7) Y. 18 --- 28/07/14, escrito de reclamación del denunciante dirigido a Yoigo (recibe 30/07/14) por su inclusión en Badexcug por una deuda de 928,22 € que ha denunciado en la Comisaria de la policía Nacional y reclamando copia de contrato y facturas. (Folios 8-11). Yoigo por escrito de 14/08/14 le sugiere que denuncie uso de datos sin consentimiento y le envíen copia. (Folio 16, 45-55) P. Por su inclusión en el mismo fichero por deuda de 20,01 € dirige escrito de esa misma fecha a Pepephone (recibido 31/07/14) de similar contenido. (Folios 12-15, 33-44) Y. 19 --- 05/05/15, Yoigo emite factura por importe de – 115,28 € rectificativa de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 la factura de 01/08/12. (Folios 144) P. Pepephone emite factura por importe de – 20,01 € rectificativa de la factura de 31/07/12. (Folios 182) Y. 20 --- 27/05/15, Yoigo emite factura por importe de – 812,94 € rectificativa de la factura de 01/09/12. (Folios 144) Y. 21 --- 28/05/15, fecha del escrito de Yoigo, remitido por la empresa de recobros ISGF Informes Comerciales SL, a la persona denunciante a su domicilio requiriéndole el pago de 814,94 €. (Folios 76) P. 22 --- 16/12/15, Pepephone reconoce la responsabilidad por los hechos que se le imputan en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio. (Folios 279-280) >>> TERCERO: XFERA MÓVILES SA ha presentado en fecha 20 de junio de 2016, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita "se archiven las actuaciones, o en su defecto se minore el importe de las sanciones". Reitera sus alegaciones anteriores a la propuesta de resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por XFERA MÓVILES SA, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VI, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<< II En el caso de Vodafone, el tratamiento de datos realizado por la entidad denunciada terminó con la cancelación de la anotación en el fichero Badexcug, previa anulación de la deuda con el abono de la diferencia consiguiente y la comunicación a la OMIC de dichos hechos por escrito de 18/06/13 y que le fue trasladada al denunciante por oficio de 25/06/13, a la que presento alegaciones. El acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador tiene fecha de 23/11/15 y le fue notificado a Vodafone el día 27/11/15. Las infracciones que se imputan son calificadas como graves y el plazo de prescripción es de dos años. Dicho plazo concluyo con anterioridad a la fecha de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 notificación del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. En consecuencia, procede se declare la prescripción de las infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD que se le imputan. III Se imputa a Pepephone y Yoigo en la contratación de las líneas a que se refieren los hechos probados vulneración del artículo 6.1 de la LOPD que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Son elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En este caso, los datos personales de la persona denunciante fueron incorporados a los sistemas de información de dichas operadoras, sin que haya quedado acreditado que dispusieran del consentimiento de la persona denunciante para la recogida y el tratamiento posterior de sus datos personales. Corresponde a Pepephone y Yoigo acreditar que cuentan con el consentimiento de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando ésta niega haberlo otorgado, y cuando no consta que las operadoras hayan efectuado ninguna comprobación o verificación. No consta que dispongan de documentos, sea cual sea el soporte, que acredite la contratación e identidad del titular de la misma. Los datos personales de la persona denunciante fueron registrados en los ficheros de dichas entidades y fueron tratados para la emisión de facturas por servicios asociados a la persona denunciante y para ser incluidos en fichero de solvencia patrimonial y crédito. En consecuencia, han efectuado un tratamiento de los datos personales sin que hayan acreditado en el procedimiento que cuenten con el consentimiento de la misma para su tratamiento, ni que cuente con habilitación legal para ello. Dichos tratamientos de datos vulneran el principio del consentimiento recogido en el artículo 6 de la LOPD, por cuanto el mismo no se realizó con el consentimiento de la denunciante ni se ha realizado con la concurrencia de ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD, que hubieran permitido a Vodafone tratar los datos del denunciante. La alegación de prescripción de la infracción efectuada por Yoigo ha de ser desestimada: el tratamiento inconsentido de los datos personales del denunciante se inicia con el alta en la base de datos de clientes al contratar y continua hasta que los datos son cancelados por anulación del contrato, de la deuda y de la baja en los ficheros de morosos. No solo es inconsentido el tratamiento desde el alta de la línea hasta la baja por portabilidad a otra compañía, también lo es la emisión de comunicaciones y facturas, reclamaciones de pago y requerimientos por si o por empresa de recobros, anotación de alta en fichero de morosos y actualización semanal de esa anotación a lo largo de los años. En resumen, la prescripción de la infracción del art. 6.1 de la LOPD C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 no se ha producido: desde el ultimo -acreditado- tratamiento de la empresa de recobros (28/05/15) hasta la notificación a Yoigo del acuerdo de inicio (27/11/15) no han transcurrido dos años. IV El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. El Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  5. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Pepephone y Yoigo no han cumplido los requisitos pues la facturación, la reclamación del pago y la anotación en los ficheros de morosos no respondía con veracidad a la situación real entre las partes y no han acreditado que notificaran el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero Badexcug de solvencia patrimonial y crédito. V El artículo 44.3.
  6. b)y
  7. c)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
  8. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
  9. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” Los dos principios cuya vulneración se imputa a Pepephone y Yoigo, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. Son dos infracciones perfectamente independientes la una de la otra -consentimiento y calidad de datos- que hubieran podido evitarse si las imputadas hubieras vigilado la aplicación de sus propios procedimientos en el alta de los datos y en la reclamación de las teóricas deudas. Cometida la infracción del consentimiento aun hubiera sido posible no seguir con el tratamiento y evitar la segunda infracción de haber actuado con un mínimo de diligencia ante los impagos o las reclamaciones. En este caso, Pepephone y Yoigo han incurrido en las infracciones descritas, ya que han vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 cuando incorporaron y mantuvieron los datos del denunciante en sus ficheros y emitieron facturas y cuando los incluyeron en el fichero de morosos Badexcug asociados a una deuda que no le correspondía, y que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  10. b)y
  11. c)de la citada Ley Orgánica. VI. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)
  16. e)infracción. El volumen de negocio o actividad del infractor. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.» .5. : El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Pepephone en sus alegaciones al acuerdo de inicio solicita la aplicación del 45.5.
  27. d)de la LOPD, atendiendo al reconocimiento de culpabilidad que hace constar en el mismo escrito. Dicho reconocimiento ha de ser tenido en cuenta y producir los efectos previstos en la norma: la fijación del importe de las sanciones dentro del tramo de las leves. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones. Tienen un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tienen, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la infractora. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó el alta sin consentimiento y la inclusión en Badexcug no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. Todas las circunstancias contempladas en el art. 45, incluidas las enunciadas en las alegaciones, se tienen en cuenta en la fijación de la cuantía de las sanciones. La sanción grave -una vez aplicado el art 45.d)- es reducida a un importe inferior al mínimo del tramo de las graves. La actuación diligente en la regularización ha de valorase, en primer lugar, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, desde que comienza a ser irregular el tratamiento inconsentido en todo momento y sin calidad del dato después hasta la anulación del alta y de la deuda y la cancelación de los datos en fichero de morosos y en la propia base de datos de la denunciada. En este caso, desde primeros de julio de 2012 con el alta inconsentida, las facturas indebidas no abonadas, las reclamaciones de pago, los requerimientos, todos ellos sin respuesta positiva o sin destinatario, hasta que se produce la emisión de factura rectificativa el 05/05/15. El tiempo de la situación irregular es de casi tres años. La reacción regularizadora no se debe a una iniciativa de actuación propia -como consecuencia de su diligencia empresarial para actualizar los datos de su cliente o posible deudor, ante el impago o el silencio a sus comunicaciones y requerimientos de pago (no ha acreditado actividad de comprobación alguna)- se debe a la denuncia formulada por el afectado ante esa situación irregular. La regularización emprendida hasta la fecha no se ha acreditado que sea completa: no se ha documentado en el procedimiento la baja en el fichero Badexcug, ni la cancelación de los datos personales del denunciante en la base de datos de Pepemobile SL. Todo ello permite graduar cada una de las sanciones por importe de 20.000 euros. Yoigo no ha reconocido su responsabilidad y ha mantenido el tratamiento y la inclusión en el fichero de morosos durante más de dos años y medio. Aunque ha emitido facturas rectificativas de las dos emitidas al inicio y ha cancelado la anotación en Badexcug lo cierto es que también a través de una empresa de recobro –con posterioridad a la entrada de la denuncia en la Agencia- ha reclamado el pago de la teórica deuda. No ha acreditado de forma fehaciente la cancelación de la deuda y de los datos de la persona denunciante en sus ficheros. Es una operadora de telecomunicaciones que se sitúa en el cuarto puesto por número de clientes en el territorio español, su volumen de negocio es importante, su actividad es de intensivo tratamiento de datos personales y ha sido objeto de expedientes sancionadores similares. Su alegación de actuación diligente para la regularización de la situación irregular provocada por la infracción a los efectos de la aplicación del art. 45.5.
  28. b)de la LOPD no puede prosperar: la primera reclamación que recibe (30/07/14) del denunciante no surte efectos de regularización hasta diez meses más tarde en mayo de 2015, porque no se ha adjuntado copia de la denuncia ante la Comisaria de Policía. Igualmente son válidos los argumentos empleados para rechazar arriba similar alegación de Pepemobile. No obstante si debe valorarse como atenuante que, con las demás circunstancias, permiten graduar las sanciones por importe de 40.001 € cada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 una. >>> III La resolución frente a la que se formula el recurso de reposición impone dos sanciones a Xfera; una por la infracción del 6.1 y otra por el 4.3, ambas de la LOPD. Los datos personales del denunciante –sin su consentimiento- son tratados por dicha entidad el 11/07/12 para confeccionar contratos de líneas telefónicas (portabilidad) y adquisición de terminales y dados de alta como cliente en su base de datos; al mes siguiente causan baja por portabilidad a otra operadora; por el uso de las líneas y el impago de los terminales emite facturas que son impagadas, inicia el recobro de los importes impagados y acaba incluyendo dichos datos en el fichero Badexcug sin acreditar la notificación del requerimiento de pago previo al denunciante. El denunciante conoce de su inclusión en Badexcug cuando le es denegada una contratación de servicios telefónicos y por escrito de 16/06/14 le informan de sus datos asociados a deudas con Xfera y con otra operadora; unos días más tarde reclama a Xfera; un año más tarde (5 y 27 de mayo 2015) emite facturas rectificativas (-115,28 € y -812,94 €); pero un día después (28/05/15) remite al domicilio del denunciante por medio de empresa de recobros un escrito requiriéndole el pago de 814,94 €. El tratamiento inconsentido de los datos personales ha quedado probado pues no ha acreditado que la persona titular de los datos le otorgara el consentimiento en modo alguno, sin haber realizado actividad de comprobación de identidad y su documentación y su voluntad de contratar de forma inequívoca. Le incluye en fichero de morosos sin notificarle el requerimiento de pago previo, sin haber efectuado comprobación alguna a pesar de no contactar con el verdadero deudor. Mantiene el tratamiento inconsentido y la inclusión en Badexcug a pesar de la reclamación del denunciante un año más; solo cuando a través de Badexcug tiene conocimiento de la denuncia ante la AEPD rectifica las facturas. Desafortunadamente inmediatamente requiere el pago de nuevo por medio de empresa de recobro. Una actuación diligente en la regularización de la situación irregular a que se refiere el 45.5.
  29. b)está muy lejos de lo que alega la recurrente que ha realizado con ese fin. Según criterio de la AEPD dicho apartado puede ser tenido en cuenta: cuando la entidad reaccione “de oficio”, antes de que el afectado se dirija a ella directamente o mediante reclamación ante un organismo competente; cuanto la entidad conozca de los hechos -por primera vez- mediante una reclamación del afectado ante la empresa, ante un organismo competente o ante un fichero de solvencia, y ésta reaccione rápidamente, adoptando medidas de forma inmediata (baja cautelar de ficheros, anulación de facturas…..). Ninguna de estas situaciones se han producido en la actuación de la sancionada, hoy recurrente. Tampoco se ha acreditado la cancelación de los datos de la persona denunciante asociados a una deuda que no le corresponde. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, XFERA MÓVILES SA no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Desestimar el recurso de reposición interpuesto por Xfera Móviles SA contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 18 de mayo de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00638/2015. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a la entidad Xfera Móviles SA. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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