REPOSICION-PS-00655-2013

1/7 Procedimiento nº.: PS/00655/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00204/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad JAZZ TELECOM, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00655/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 6 de febrero de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00655/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., por una infracción del artículo 4.3, tipificada como grave en el artículo 44.3

1. c)de dicha norma, una sanción de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 11 de febrero de 2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00655/2013, quedó constancia de los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante D. A.A.A. con DNI ***DNI.1 manifiesta que ha recibido escrito de requerimiento de pago de la entidad P & LEX a instancias de Jazz Telecom, S.A. (en adelante Jazztel) por un importe de 116,82 €, cuando la propia Jazztel en escrito dirigido a la OMIC de Logroño, en fecha 19 de junio de 2012, reconoce la inexistencia de la deuda ya que la instalación necesaria para el servicio contratado no se había realizado. (folios 1, 6 y 7) SEGUNDO: Queda acreditado la existencia de una relación negocial entre el denunciante y la entidad denunciada con fecha de alta 8 de marzo de 2012 y fecha de baja el 21 de marzo de 2012 y fruto de esa relación se emitió una factura de 116,82 €. (folio 22) TERCERO: La OMIC del Ayuntamiento de Logroño manifiesta que el problema de la deuda del denunciante quedó resuelto a través del expediente 0711/12, mediante fax Jazztel, de fecha 19 de junio de 2012, en el que Jazztel tras verificar que no se realizó instalación en el domicilio del denunciante manifestó que no le correspondía abonar el importe de 116,82 € de penalización al reclamante. (folios 4 a 34) CUARTO: Queda acreditada la existencia de una carta de recuperación de impagados del Despacho de Abogados P&Lex de fecha 16 de noviembre de 2012 en la que se requiere al denunciante al pago de un principal de 116,82 €. ( folio 16) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 QUINTO: Se acredita la interposición de una reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Logroño con fecha 29 de noviembre de 2012 cuyos números de expediente son 1344/12 y 1345/12 en relación a la carta recibida requiriendo el pago al denunciante y emitida por Despacho de Abogados P&Lex , reclamando una deuda de Jazztel, que no correspondía pagar al denunciante ya que Jazztel reconoció que la inexistencia de esa deuda , según consta en el hecho probado tercero. (folios 13,14 y 4) SEXTO: Con fecha 25 de abril de 2013 Jazztel envió al denunciante una factura de abono por el importe reclamado (folios 23 y 35) SEPTIMO: Así mismo con fecha 26 de abril de 2013 Jazztel manifiesta que ha comunidado a PROTECTOR LEX la paralización de cualquier actuación de recobro de la citada deuda. (folio 23) TERCERO: JAZZ TELECOM, S.A. ha presentado en fecha 6 de marzo de 2014, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en la concurrencia de circunstancias atenuantes, según dicha entidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por JAZZ TELECOM, S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que las relativas a la graduación de la sanción ya fueron analizadas y desestimadas en la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: >>II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 8.5 del RLOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “5. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. Si los datos fueran recogidos directamente del afectado, se considerarán exactos los facilitados por éste. Si los datos de carácter personal sometidos a tratamiento resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados en el plazo de diez días desde que se tuviese conocimiento de la inexactitud, salvo que la legislación aplicable al fichero establezca un procedimiento o un plazo específico para ello. Cuando los datos hubieran sido comunicados previamente, el responsable del fichero o tratamiento deberá notificar al cesionario, en el plazo de diez días, la rectificación o cancelación efectuada, siempre que el cesionario sea conocido. En el plazo de diez días desde la recepción de la notificación, el cesionario que mantuviera el tratamiento de los datos, deberá proceder a la rectificación y cancelación notificada. Esta actualización de los datos de carácter personal no requerirá comunicación alguna al interesado, sin perjuicio del ejercicio de los derechos por parte de los interesados reconocidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el título III de este reglamento.” IV La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 LOPD, establece en su artículo 6. I.
2. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
3. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. V Se imputa a Jazztel en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el con el artículo 8.5) del RLOPD. El tratamiento de datos de forma inexacta se materializó en una carta enviada al denunciante por el Despacho de Abogados P&Lex, de fecha 16 de noviembre de 2012, en la que se requiere al denunciante al pago de un principal de 116,82 € en nombre de Jazztel, cuando el mismo Jazztel había manifestado el 19 de junio de 2012 a la OMIC de Logroño, que no le correspondía abonar el importe de 116,82 € de penalización al reclamante (hechos probados tercero y cuarto) La rectificación de los datos inexactos no se realizó por parte de Jazztel hasta abril de 2013, habiendo interpuesto el denunciante reclamación de nuevo en la OMIC de Logroño el 29 de noviembre de 2012 (hechos probados quinto y sexto) Por ello la información tratada por Jazztel, en sus ficheros no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, corolario del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3, infracción tipificada en el artículo 44.3.
4. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
5. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” VI El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
6. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7
7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
11. f)El grado de intencionalidad.
12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD solicitada por la entidad JAZZTEL, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se advertía en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se advierte lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
21. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves porque la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad. Por todo ello, procede imponer, por la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de Jazztel (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores del país con una importante cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Jazztel con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 se sanciona a JAZZ TELECOM S.A. con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable.” III Señalar, así mismo a la denunciada que el principio de proporcionalidad es un principio que hay que aplicar con exquisita ponderación. La entidad denunciada no obró con diligencia ya que tras una impugnación en vía administrativa por parte del denunciante, reconoció un error y sin embargo siguió manteniendo los datos erróneos durante varios meses y el denunciante tuvo que volver a iniciar expedientes administrativos contra la entidad. Esto ha creado perjuicios evidentemente al denunciante que la entidad denunciada no ha valorado en su reclamación. (hechos probados tercero a séptimo) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, JAZZ TELECOM, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por JAZZ TELECOM, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 6 de febrero de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00655/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es