REPOSICION-PS-00669-2012

1/6 Procedimiento nº: PS/00669/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00578/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00669/2012, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 11 de junio de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00669/2012 , en virtud de la cual se imponía a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., una sanción de 50.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.c de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 12/6/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00669/2012, quedó constancia de los siguientes: <<<<<1º Consta denuncia presentada por Dª A.A.A. en el que manifiesta que en fecha 25/1/11, se resolvió el “Laudo Arbitral”, presentado contra Vodafone España, S.A. por discrepancias en el compromiso de permanencia, siendo la resolución favorable a la denunciante. Por ello, la entidad deberá anular la deuda reclamada por un importe de 312,55 € y excluir los datos de la reclamante en los ficheros de morosidad.. Sin embargo por parte de entidad denunciada se han incluido sus datos en ficheros de morosidad en los meses de julio, octubre y diciembre de 2011 por esta deuda. 2º En el trámite de Actuaciones Previas de Inspección se han recogido las siguientes alegaciones, acompañada de documentación acreditativa, realizadas por Vodafone: - Que la inclusión de los datos de la denunciante fue motivado por una deuda generada por el impago de la factura del mes de marzo y de abril, esta última llevaba un cargo por incumplimiento del compromiso de permanencia. El total de la deuda asciende a 312,55 € - Se ha aportado copia de ambas facturas, en las que figura consumo y un cargo por compromiso de permanencia por un importe de 220 €. - Que en los sistemas de VODAFONE figura un requerimiento de la Junta Arbitral de Consumo de Galicia de fecha 10 de diciembre de 2010, que fue contestado por parte de la entidad el 21 de enero de 2011, poniendo de manifiesto que se produjo la baja de dos números móviles de la denunciante en abril de 2010 y de otra línea en septiembre de 2010 lo cual provocaron un incumplimiento del compromiso de permanencia. Asimismo, le indican la posibilidad de rebajar la deuda en caso de que la denunciante proceda a la devolución de los terminales y sus accesorios. >>>>> 3º Constan en el fichero BADEXCUG tres notificaciones de inclusión de los datos de la denunciante interesada informada por Vodafone en los siguientes periodos - Alta: 27/07/11 y Baja: 26/08/11. Importe 312,55 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 Causa de la baja: ejercicio del derecho de cancelación por la afectada - Alta: 02/10/11 y Baja: 07/11/11. Importe 312,55 Causa de baja: ejercicio del derecho de cancelación por la afectada - Alta 11/12/11 y Baja: 19/04/12. Importe: 312,55 Causa de la baja: Petición de la entidad informante. >>>>> TERCERO: VODAFONE ESPAÑA, S.A.. ha presentado en fecha 12/7/13, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones presentadas a lo largo del procedimiento. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A.., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del (II al IV) ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<<<< II El contenido del derecho a la protección de datos radica, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), en un poder de disposición y de control sobre los datos relativos a la propia persona: este poder de control y disposición se concreta jurídicamente en la facultad de consentir sobre la recogida, obtención y acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento por un tercero. Este derecho fundamental se preserva, en la LOPD, a través de una serie de principios generales regulados en su Título II. Dentro de ellos se contempla en el art 4 el principio de calidad de datos. Dentro del mismo, y de forma específica, apartado 3 regula el principio de veracidad o exactitud: determinando que los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, estableciéndose una ser de requisitos para poder incluir datos en esos ficheros, es decir, se han regulado diversos condicionantes en relación al contenido de esa información o la necesidad de realizar ciertas actividades que deben llevarse a cabo antes de dicha inclusión. Su finalidad es proteger al afectado para que no se vea perjudicado por ese tratamiento de datos (que siempre tiene un carácter desfavorable). El cumplimiento de estos requisitos corresponde al acreedor pues es el único en disposición de conocer si la deuda es real, existe por el importe declarado y no ha sido pagada. Entre los requisitos relativos al contenido de la deuda, desarrollados en el art 38 (y aplicada la Sentencia del TS de 15/7/10) figuran los siguientes:

1. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6
2. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
3. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación La exigencia de que la deuda sea cierta, responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, su infracción se tipifica como grave en el art. 44.3.c que establece como tal: “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación der los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cundo sea constitutivo de infracción muy grave” III El artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, referente a la “calidad de los datos”, establece en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4, respectivamente: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “datos de carácter personal” y de “afectado o interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
4. a)y 3,
5. e)de la LOPD: “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”; “persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
6. c)del presente artículo”. El Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal, establece en su artículo 38: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
7. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero. (….) 2. No podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguna de los requisitos anteriores. Tal circunstancia determinará asimismo la cancelación cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en los que se hubiera efectuado su inclusión en el fichero”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 Se manifiesta por parte de la entidad denunciada que en el mes de diciembre de 2010 se recibió una citación para arbitraje solicitada por la denunciante, respondiéndose por dicha entidad con fecha 21/1/11 justificando el cobro de las cantidades que estaban siendo objeto de reclamación. Produciéndose un primer descuento como gesto comercial y la posibilidad de cancelar el resto si los equipos adquiridos a Vodafone eran devueltos. Por parte de la denunciante se ha aportado copia del Laudo Arbitral dictado con fecha 25/01/11 anulando la totalidad de la deuda reclamada a la misma. Se manifiesta por Vodafone que no consta recepción del Laudo Arbitral que puso fin al arbitraje, lo que imposibilitó cumplir el mismo. Sin embargo si consta la recepción de la citación para dicho arbitraje ya que se remitió contestación a la Junta de Consumo. Debe pues valorarse si la inclusión de los datos del interesada en los ficheros de morosidad, cuando existía una reclamación planteada sobre la cuantía de la misma, vulnera el principio de calidad del dato, debiéndose tener en cuenta, tal como razona la Audiencia Nacional en la SAN de 30/5/12 que “viene considerando la Sala, también con la redacción actual del citado artículo 38.1 de la RLOPD tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, que en supuestos como el presente en que consta una reclamación (en este caso administrativa) instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.
8. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito…Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros artículo 38.1.
9. a)RDLOPD, de tal forma de que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o del laudo arbitral. Lo anterior no es óbice para que lo resuelto, en este caso por la Junta Arbitral, pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuricidad, especialmente a partir de la citada STS de 15 de julio de 2010”. Aplicándose lo anterior al caso que nos ocupa, la inclusión de los datos del interesado en el fichero de morosidad Badexcug (la primera en 27/07/11), contravino el principio de calidad el dato por vulneración del art. 38.1.a del RLOPD puesto que por parte del denunciante se había interpuesto reclamación presentada ante el Instituto Galego de Consumo, pues se anotó una deuda sin acreditar el requisito de su certeza IV El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros . 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
10. a)El carácter continuado de la infracción.
11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6
15. f)El grado de intencionalidad.
16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, no acreditan que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado, ya que a pesar de tener conocimiento, de la existencia de reclamación arbitral sobre la certeza de la deuda, Vodafone incluyó los datos del denunciante en el ficheros Badexcug (inclusión que se realizó en tres ocasiones). En conclusión, en el presente expediente se ha acreditado la existenciqa de un Laudo Arbitral, de fecha 25/1/11 que anula la deuda reclamada a la denunciante. En los sistemas de la entidad denunciada figura un requerimiento de 10/12/10 contestado con fecha 21/1/11. Pese a la existencia de discrepqancia por la deuda (a través de interposición de la demanda ante la Junta) se da de alta la deuda en los ficheros de morosidad en tres periodos: (27/7/11 a 26/08/11; 2/10/11 a 7/11/11; 11/12/11 a 19/04/12) Por tanto, no se considera que concurran las circunstancias necesarias para que pueda aplicarse, en el presente supuesto, lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD. Por todo ello, procede proponer la imposición de una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, procede imponer una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, VODAFONE ESPAÑA, S.A.. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A.. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 11 de junio de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00669/2012. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A... De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es