REPOSICION-PS-00674-2012

1/15 Procedimiento nº.: PS/00674/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº.: RR/00545/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A., contra la Resolución dictada por el Director de esta Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00674/2012, y en base a los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 29 de mayo de 2013 se dictó Resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00014/2013, en virtud de la cual se acordó imponer a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. (en adelante la recurrente) una multa de 130.000 € (ciento treinta mil euros) por una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3.

1. c)de la LOPD, y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada a la recurrente en fecha 3 de junio de 2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del citado Reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: En el procedimiento que dio lugar a la Resolución impugnada se tuvieron por probados los siguientes hechos: <<PRIMERO: Que los denunciantes, cuyos datos personales identificativos se relacionan en el correspondiente anexo adjunto, a excepción del denunciante 8, manifestaron a esta Agencia Española de Protección de Datos que la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. había incluido sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG y/o en el fichero ASNEF, según se detalla a continuación, sin el respectivo requerimiento previo de pago con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago (folios 1, 61, 65, 86, 101, 117, 130, 146 y 215); añadiendo que: en el caso de los denunciantes 6, 7, 8 y 9 se trata además de una deudas no ciertas (folios 132, 149, 154, 193 y 227); en el caso de los denunciantes 7 y 8 se produjo la inclusión pese a existir una reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (SETSI) (folios 154, 179 y 193) y en el caso del denunciante 9, pese a existir una resolución favorable de este mismo organismo (folio 227). SEGUNDO: Que el denunciante 8 manifestó a esta Agencia que VODAFONE había incluido sus datos personales en el fichero de morosidad BADEXCUG pese a tratarse de una deuda no cierta por importe de 79,38 €; manifestando además que dicha inclusión fue confirmada pese a existir una reclamación ante la SETSI (folio 179). TERCERO: Que el denunciante 9 manifestó a esta Agencia que VODAFONE C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 había incluido sus datos personales en el fichero de morosidad ASNEF pese a tratarse de una deuda no cierta por importe de 137,18 €; manifestando además que dicha inclusión fue llevada a cabo pese a existir una Resolución de la SETSI a su favor (folio 227), y que se detalla más adelante en el punto 8º. CUARTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG constaron registrados los datos de carácter personal de los denunciantes a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A., se según se detalla a continuación: - Respecto al denunciante 1: por importe de 117,79 € con fecha de alta el 4 de diciembre de 2011 (folio 8), - Respecto al denunciante 2: por importe de 288,54 € con fecha de alta el 27 de julio de 2011 (folio 64), - Respecto al denunciante 3: por importe de 278,30 € con fecha de alta el 28 de septiembre de 2008 (folio 92), - Respecto al denunciante 7: por importe de 130,91 € con fecha de alta el 23 de octubre de 2011 (folio 148), - Respecto al denunciante 8: por importe de 79,38 € con fecha de alta el 8 de enero de 2012 (folio 181), inclusión que fue confirmada por la entidad informante, tal como se le comunicó al denunciante 8 del propio fichero EXPERIAN-BADEXCUG en carta de fecha 6 de febrero de 2012 (folio 197) y - Respecto al denunciante 9: por importe de 137,18 € con fecha de alta el 19 de junio de 2011 (folio 235). QUINTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF constaron registrados los datos de carácter personal de los denunciantes a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A., según se detalla a continuación: - Respecto al denunciante 2: por importe de 288,54 € con fecha de alta el 27 de julio de 2011 (folio 68), - Respecto al denunciante 4: por importe de 119,02 € con fecha de alta el 12 de enero de 2012 (folio 107), - Respecto al denunciante 5: por importe de 117,03 € con fecha de alta el 12 de enero de 2012 (folio 119), - Respecto al denunciante 6: por importe de 151,48 € con fecha de alta el 12 de enero de 2012 (folio 135), - Respecto al denunciante 8: por importe de 79,38 € con fecha de alta el 12 de enero de 2012 (folio 180), incidencia que fue objeto de baja cautelar, tal como se le comunicó al denunciante 8 el propio fichero ASNEF-EQUIFAX en carta de fecha 7 de febrero de 2012 (folio 199) y - Respecto al denunciante 9: por importe de 137,18 € con fecha de alta el 12 de enero de 2012 (folio 236). SEXTO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo requerimientos de pago a los denunciantes con la advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago, con anterioridad a las inclusiones en el fichero de morosidad BADEXCUG y/o en el fichero C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 ASNEF detalladas en los puntos 4º y 5º anteriores; a excepción del denunciante 8 y del denunciante 9 para la segunda inclusión en ASNEF. SÉPTIMO: Que por escrito de fecha 25 de febrero de 2012, y en relación con el denunciante 8, VODAFONE informó a la SETSI, en la reclamación de ref. RC*******/12, que se había anulado el saldo pendiente de pago generada, y por la deuda por importe de 79,38 € se realiza el correspondiente abono, servicio “que ha sido desactivado el día 19 de septiembre de 2011”, un servicio asociado de ADSL al número que se indica en el expediente (folio 204). OCTAVO: Que, en relación con el denunciante 9, la SETSI por Resolución de fecha 13 de junio de 2011 determinó que, teniendo en cuenta el cumplimiento por parte de VODAFONE de su “obligación de facturación detallada”: “En el supuesto de que se hubiese producido el cobro de la totalidad de la facturación impugnada a servicios de tarificación adicional, se reconoce al usuario llamante el derecho a la devolución de la parte correspondiente a la remuneración del prestador de servicios de tarificación adicional por el servicio de información o comunicación prestado, cuyo cobro, en su caso, por los acreedores, deberá sustanciarse por las vías ordinarias” (folio 223 y 224). NOVENO: Que el denunciante 9, por correo certificado con acuse de recibo de fecha 12 de julio de 2011 (folio 228, reverso), envió un escrito a VODAFONE informando de dicha Resolución de la SETSI citada en el punto 8º anterior para proceder a la anulación de la deuda por importe de 137,18 € y la baja en ficheros de morosidad (folio 227)>>. TERCERO: Con fecha 3 de julio de 2013 se ha interpuesto recurso de reposición por VODAFONE ESPAÑA, S.A., solicitando en síntesis y de manera principal el archivo de las actuaciones por inexistencia de infracción alguna a la normativa de protección de datos personales; la no infracción del artículo 4.3 de la LOPD, pues se generó una deuda cierta, siendo los datos personales de los denunciantes tratados de manera correcta, al ser exactos y puestos al día y que la inclusión en ficheros de morosidad en cuestión se llevó a cabo por este motivo (sin que conste devolución de los requerimientos previos enviados a los domicilios de contacto registrados en la relación contractual correspondiente, que, salvo en tres casos, coinciden con los facilitados en las denuncias) y, por último, la no aplicación debida en la Resolución impugnada del principio de proporcionalidad, recogido en el apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, que se debe aplicar de forma subsidiaria, en especial por concurrencia de varios supuestos contemplados en su apartado 4. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 II En relación con las manifestaciones efectuadas por la recurrente, debe señalarse que ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho II a VI de la Resolución recurrida. En dichos Fundamentos de Derecho se indica lo siguiente: <<II Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
2. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
3. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el citado más arriba artículo 4 de la LOPD impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37. 1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
5. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
6. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
7. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos de los denunciantes como titulares de servicios de telefonía. Posteriormente, ante el impago de la facturación llevada a cabo, la operadora de telefonía informó de las presuntas deudas imputadas a ficheros de morosidad sin los respectivos requerimientos previos de pago con advertencia de la posibilidad de dichas inclusiones caso de impago. En este sentido los denunciantes, a excepción del denunciante 8, manifestaron a esta Agencia que la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. había incluido sus datos de carácter personal en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG y/o ASNEF, según cada caso, sin el respectivo requerimiento previo de pago con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago (folios 1, 61, 65, 86, 101, 117, 130, 146 y 215); añadiendo que: en el caso de los denunciantes 6, 7, 8 y 9 se trata además de una deudas no ciertas (folios 132, 149, 154, 193 y 227); en el caso de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 denunciantes 7 y 8 se produjo la inclusión pese a existir una reclamación ante la SETSI (folios 154 y 193) y en el caso del denunciante 9, pese a existir una resolución favorable de este mismo organismo (folio 227), tal como se describa más abajo. Recordemos que consta acreditado en el expediente que en el fichero BADEXCUG constaron registrados los datos de carácter personal de los denunciantes a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A., se según se detalla a continuación: - Respecto al denunciante 1: por importe de 117,79 € con fecha de alta el 4 de diciembre de 2011 (folio 8), - Respecto al denunciante 2: por importe de 288,54 € con fecha de alta el 27 de julio de 2011 (folio 64), - Respecto al denunciante 3: por importe de 278,30 € con fecha de alta el 28 de septiembre de 2008 (folio 92), - Respecto al denunciante 7: por importe de 130,91 € con fecha de alta el 23 de octubre de 2011 (folio 148), - Respecto al denunciante 8: por importe de 79,38 € con fecha de alta el 8 de enero de 2012 (folio 181), inclusión que fue confirmada por la entidad informante, tal como se le comunicó al denunciante 8 del propio fichero EXPERIAN-BADEXCUG en carta de fecha 6 de febrero de 2012 (folio 197) y - Respecto al denunciante 9: por importe de 137,18 € con fecha de alta el 19 de junio de 2011 (folio 235). Y en ASNEF, según se detalla a continuación: - Respecto al denunciante 2: por importe de 288,54 € con fecha de alta el 27 de julio de 2011 (folio 68), - Respecto al denunciante 4: por importe de 119,02 € con fecha de alta el 12 de enero de 2012 (folio 107), - Respecto al denunciante 5: por importe de 117,03 € con fecha de alta el 12 de enero de 2012 (folio 119), - Respecto al denunciante 6: por importe de 151,48 € con fecha de alta el 12 de enero de 2012 (folio 135), - Respecto al denunciante 8: por importe de 79,38 € con fecha de alta el 12 de enero de 2012 (folio 180), incidencia que fue objeto de baja cautelar, tal como se le comunicó al denunciante 8 el propio fichero ASNEF-EQUIFAX en carta de fecha 7 de febrero de 2012 (folio 199) y - Respecto al denunciante 9: por importe de 137,18 € con fecha de alta el 12 de enero de 2012 (folio 236). Por otra parte, VODAFONE no ha aportado documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimientos de pago a los denunciantes con la advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago, con anterioridad a las inclusiones en el fichero de morosidad BADEXCUG y/o en el fichero ASNEF ya detalladas anteriormente, con las salvedades siguientes: No obstante, indicar que por escrito de fecha 25 de febrero de 2012, y en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 relación con el denunciante 8, VODAFONE informó a la SETSI, en la reclamación de ref. RC*******/12, que se había anulado el saldo pendiente de pago generada, y por la deuda por importe de 79,38 € se realiza el correspondiente abono, servicio “que ha sido desactivado el día 19 de septiembre de 2011”, un servicio asociado de ADSL al número que se indica en el expediente (folio 204). Y en relación con el denunciante 9, ese mismo Organismo por Resolución de fecha 13 de junio de 2011 determinó que, teniendo en cuenta el cumplimiento por parte de VODAFONE de su “obligación de facturación detallada”: “En el supuesto de que se hubiese producido el cobro de la totalidad de la facturación impugnada a servicios de tarificación adicional, se reconoce al usuario llamante el derecho a la devolución de la parte correspondiente a la remuneración del prestador de servicios de tarificación adicional por el servicio de información o comunicación prestado, cuyo cobro, en su caso, por los acreedores, deberá sustanciarse por las vías ordinarias” (folio 223 y 224). De este modo, el denunciante 9, por correo certificado con acuse de recibo de fecha 12 de julio de 2011 (folio 228, reverso), envió un escrito a VODAFONE informando de la citada Resolución de la SETSI para proceder al cumplimiento, es decir, a la anulación de la deuda por importe de 137,18 € y la baja en ficheros de morosidad (folio 227). Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y, en su caso, 39 de la RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A. incluyó los datos de los denunciantes en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó a ASNEF y/o BADEXCUG, según el caso; por lo que dichas inscripciones no respondían a su situación de entonces (“actual”) en el sentido de no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. III Antes de continuar con el análisis de los hechos, es preciso indicar que, con respecto a los citados denunciantes 7 y 8, que de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
8. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEF-EQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
9. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
10. a)del R.D. 1720/2007. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
11. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
12. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
13. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
14. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
15. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de los denunciantes son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
16. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
17. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad denunciada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos de los denunciantes y de las deudas imputadas (al parecer no puestas en duda en el caso de los denunciantes 2, 3 y 5 y, en cambio, no ciertas para los denunciantes 1, 4, 6, 7, 8 y 9); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
18. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos de los denunciantes en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a ella no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, VODAFONE no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE respondiera a la situación actual de los denunciantes, pues la operadora incluyó sus datos personales en ASNEF y/o BADEXCUG sin requerimiento previo de pago con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 advertencia efectiva de la posible inclusión al momento de realizarlos, con las salvedades ya indicadas. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
19. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. V La Disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4, y al artículo 45. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
20. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda, como se trata en varios de los casos expuestos (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata principalmente en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 que se trata de algo muy importante: fichar a unos ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones presentadas y la documentación aportada por la entidad imputada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como morosos de los denunciantes en ficheros de morosidad en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento de desarrollo exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en sentencia más reciente de fecha de 22 de abril de 2009 (recurso 54/2008): “De la documentación obrante en el procedimiento no se constata la realización del citado requerimiento previo de pago ni C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 su recepción por los afectados. Consta una serie de anotaciones registradas en el sistema informático de la entidad referentes a las reclamaciones de pago de las facturas, pero no se ha aportado documentación alguna que permita constatar que esos avisos de pago que constan como realizados en los registros de la entidad fueran materialmente llevados a cabo y recibidos por los afectados, por lo que conforme reiterada doctrina de la Sala sobre el particular no puede considerarse acreditado el citado requerimiento previo de pago” (en relación con el presente caso, ver folios 48, 84, 115, 142 y 171). En resumen: en el presente caso la entidad imputada no ha aportado documentación suficiente que acredite que realizara los preceptivos requerimientos previos de pago a los denunciantes, pues no consta que las cartas registradas en su sistema informático hayan sido enviadas de forma efectiva y en consecuencia recibidas por los denunciantes (folios 48, 84, 115, 142 y 171), o se tenga constancia de su devolución; y ello no constituye prueba de que en este caso concreto se hayan llevado a cabo dichos requerimientos de pago con anterioridad a las inclusiones en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Y reiterar asimismo que en el caso de los denunciantes 7 y 8 las inclusiones se llevaron a cabo pese a existir reclamación administrativa para dirimir su certeza y que en el caso del denunciante 9 la segunda inclusión en ASNEF se hizo pese a la resolución favorable a sus intereses por parte de la SETSI. Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de los denunciantes infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
21. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
22. a)El carácter continuado de la infracción.
23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
27. f)El grado de intencionalidad.
28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15
30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
32. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
34. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
35. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
36. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» VODAFONE ESPAÑA, S.A. solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD de forma subsidiaria, por darse en el presente caso de forma concreta los supuestos contemplados en el apartado 4 de este artículo. El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En este sentido, y al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, indicar asimismo que, de acuerdo con lo que al respecto manifiesta esa Audiencia Nacional, cabría la aplicación de dicho apartado 5 del artículo 45 de la LOPD si se dieran los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 presupuestos fácticos contemplados, que no es el caso, como la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad (sentencia de fecha 10 de mayo de 2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23 de julio de 2012) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012), pero como ya se ha indicado no se dan estas circunstancias en el presente caso. Indicar a su vez, en relación con del denunciante 9, no se trata únicamente del ausencia de requerimiento previo de pago por la segunda inclusión en ASNEF, sino una inclusión realizada pese a la Resolución de la SETSI al respecto. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, debe tenerse en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, así como por el número de personas afectadas, concretamente, nueve denunciantes, teniendo en cuenta que únicamente en tres de ellos, los denunciantes 2, 3 y 5, podría concurrir alguno de las circunstancias atenuantes previstas jurisprudencialmente, procede imponer una multa de 130.000 €>>. III En consecuencia, en el presente recurso de reposición la recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la Resolución impugnada, en la que consta suficientemente acreditado que VODAFONE ESPAÑA, S.A. Por lo tanto, como consecuencia de lo anterior, Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 29 de mayo de 2013 en el procedimiento sancionador PS/00674/2012. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución y su Anexo a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es