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REPOSICION-PS-00675-2012

1/18 Procedimiento nº: PS/00675/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00538/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Vodafone España SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00675/2012, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 27 de mayo de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00675/2012 , en la que se acuerda Imponer a la entidad a Vodafone España SAU las siguientes sanciones: 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2- Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 29/05/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00675/2012, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, 1. 1.2009, la persona denunciante suscribe “contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones” nº CP-******* con Tele 2 (ahora Vodafone) haciendo constar en el formulario su nombre y apellidos (A.A.A.), su DNI (***DNI.1), su domicilio ((C/.....................1) - Madrid), el número de teléfono fijo asociado (***TEL.1), el servicio contratado (línea tele 2 ADSL), la cuenta bancaria de domiciliación (***CCC.1) y su firma. (folio 9) 2. 2.21/12/10, Vodafone emite factura por los servicios prestados a través de la línea telefónica (***TEL.1) a nombre de la persona denunciante y a su domicilio por el contrato nº CP-******* -hecho 1-, por importe de 47,73 € (39.9000 € línea Vodafone y 0,5523 € otros). Su importe es cargado el día 05/01/11 en a la cuenta de domiciliación. (folios 22-23) El día 21 de los once meses restantes de 2011 Vodafone facturó, a nombre de la persona denunciante con los mismos datos personales, por importes similares por los mismos conceptos y cargando en los días posteriores en la cuenta de domiciliación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/18 Todas las facturas fueron abonadas. (folios 24-43) 3. 3.2011 (verano), la persona denunciante recibe en su domicilio escrito sin fechar de Vodafone: “12-029-28032 “Mejoramos tu ADSL D. A.A.A. (C/.....................1) ****** Madrid Estimado cliente: En Vodafone trabajamos día a día para mejorar el servicio que damos a nuestros clientes. Por ello, dentro de dos meses vamos a realizar una importante mejora en la tecnología con la que se está prestando tu servicio de ADSL actual. Este nuevo servicio te ofrecerá nuevas ventajas: • Nuevo router que incluye conexión WiFi N, la más avanzada del mercado. • Módem USB, que te permitirá estar siempre conectado y evitar posibles pérdidas de conexión en tu línea fija. Además, podrás utilizarlo siempre que quieras fuera de casa por solo 2,90€ el día que lo utilices. • Llamadas gratis a móviles los fines de semana (máx. 350 mm/mes). • Llamadas gratis a móviles Vodafone todos los días a cualquier hora hasta abril de 2012 (máx. 1000 mm/mes). Y mantendrás las condiciones actuales de tu ADSL: • Conexión ADSL a máxima velocidad. • Manteniendo tu número fijo. • Tarifa plana de llamadas a fijos nacionales (máx. 3.000 min./mes). • Cuota mensual de 39,90 €. Y si además eres cliente de móvil Vodafone y tienes contratada una tarifa plana de voz móvil tu cuota de ADSL será tan solo de 14,90€ para siempre (cuota de Línea 15 € no incluida). Lo mejor es que no tienes que hacer nada. 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(cliente nº ***CLIENTE.1, nº de cuenta ***CTA.1), domicilio en (C/.....................2) – Madrid, y cuenta bancaria ***CCC.1. Con dirección de factura (C/.....................1) – Madrid. (folios 68 y 72-74) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/18 5. 5.09/08/11, Vodafone emite factura a nombre de la persona denunciante (y la entrega en calle (C/.....................3) - Madrid) por 0,00 € por el router + modem y tarjeta preactivada de voz, que sustituye al viejo de tele 2 que había devuelto. (folios 13 y 4) 6. 6.05/09/11, Vodafone emite factura a nombre de la persona denunciante por importe de 62,68 € para el cliente nº ***CTA.1 de la línea ***TEL.2 por el periodo de 27/07/11 a 04/09/11. (folios 75, 86-87 y 102-103) 7. 7.14/09/11, Vodafone carga en la cuenta bancaria de la persona denunciante recibo por importe de 62,68 €. (folio 14) En el servicio de atención al cliente nadie es capaz de informarle, la factura no le ha llegado a su domicilio y ordena devolver el cargo inmediatamente. (folio 15). 8. 8.05/10/11, Vodafone emite factura a nombre de la persona denunciante por importe de 40,96 € para el cliente nº ***CTA.1 de la línea ***TEL.2 por el periodo de 05/09/11 a 04/10/11. (folios 88-89 y 104-105) La del mes siguiente es de importe 0, con recordatorio de la deuda acumulada. (folio 75 y 106-107) 9. 9.14/11/11, Vodafone emite para la cuenta cliente 0***TEL.3 escrito de requerimiento de pago por importe de 103,64 € a nombre de la persona denunciante A.A.A., dirigido a (C/.....................2) – Madrid, domicilio de los padres de la persona denunciante. (folio 16 y 5). 10. 10.25/11/11, Vodafone, a través de la empresa de recobros Tacit, reclama el pago del mismo importe que el anterior requerimiento y lo dirige igualmente al domicilio de los padres, reiterando el contenido por escritos de 02 y 09/12/11. (folios 18-20) 11. 11.05/12/11, Vodafone emite factura a nombre de la persona denunciante por importe de 5,65 € para el cliente nº ***CTA.1, con recordatorio de la deuda acumulada. (folio 75 y 108-109) 12. 12.18/12/11, 1ª inclusión, a instancias de Vodafone, en Badexcug de los datos personales de la persona denunciante, asociados a una deuda de 109,29 €. Baja el 08/01/12. (folios 21 y 52-56) 13. 13.30/12/11, anotado en base de datos de Vodafone que la persona denunciante reclama por la deuda que le reclaman de 109,29 € y pide la baja de los servicios de la línea ***TEL.2 asociado al fijo ***TEL.3. (folio 77) 14. 14.05/01/12, Vodafone emite factura a nombre de la persona denunciante por importe de 3,66 € para el cliente nº ***CTA.1, con recordatorio de la deuda acumulada. (folio 75 y 110-111) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/18 15. 15.18/01/12, Vodafone recibe la notificación de la SETSI dándole traslado de la reclamación de la persona denunciante. (folio 77) 16. 16.22/01/12, 2ª inclusión, a instancias de Vodafone, en Badexcug de los datos personales de la persona denunciante, asociados a una deuda de 112,95 €. Alta el 22/01/12 y baja 14/10/12 (folios 52-56) 17. 17.30/01/12, Vodafone remite a la SETSI su respuesta indicando que la deuda del reclamante es de 112,95 € por los servicios a la línea ***TEL.2. (folios 77-79) 18. 18.05/02/12, Vodafone emite factura a nombre de la persona denunciante por importe de 22,37 € para el cliente nº ***CTA.1, con recordatorio de la deuda acumulada. (folios 112-114) En los 4 meses siguientes emite facturas por importe 0. (folio 75 y 115-116) 19. 19.16/05/12, fecha de baja de la línea ***TEL.2, en la base de datos de Vodafone y con anotación del motivo (PB) por impago de la deuda. (folios 68 y 74) 20. 20.05/10/12, anotado en base de datos de Vodafone que SETSI ha estimado la reclamación de la persona denunciante. Debe darse de baja el servicio no contratado y no abonar las facturas de la línea ***TEL.2. (folios 80-81) 21. 21.15/11/12, informe de Vodafone a la AEPD haciendo constar que la deuda (135,33 €) de la persona denunciante ha sido cancelada y no queda otra pendiente. (folios 68 y 76) TERCERO: Vodafone España SAU ha presentado el 28/06/13 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en la reiteración de sus escritos de alegaciones presentados a lo largo del procedimiento. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por Vodafone España SAU, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/18 reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al IX ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<< II La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Vodafone que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Vodafone es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias de los principios del consentimiento y la calidad de datos contenidos en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD. La persona denunciante era cliente por una línea de telefonía fija de “TELE 2”, hoy Vodafone, tal como acredita el contrato y demás documentos aportados por la persona denunciante. Vodafone no ha aportado información ni documento relacionado con esa línea. Esta circunstancia impide fijar con exactitud la fecha en que las facturas comienzan a ser emitidas por la imputada. Tampoco ha sido posible cotejar la relación de llamadas de las facturas de esa vieja línea coincidentes en el tiempo con la línea denunciada. Facturas las de la antigua línea que si fueron pagadas. No es descabellado pensar que la relación de llamadas pudiera ser coincidente en las distintas fechas o periodos. No hay constancia ninguna de que a la persona denunciante, como antiguo cliente de TELE 2, se le comunicara el cambio de operadora, o que se produjera una modificación contractual, o un nuevo contrato escrito por un nuevo servicio o una nueva línea. Tampoco se ha acreditado que la contratación denunciada tuviera lugar a través de la línea telefónica. La persona aporta una comunicación sin fecha, anunciándole mejora en los servicios que se le prestan, sin incremento del precio y sin que él tenga que hacer nada, salvo seguir las instrucciones para sustituir el equipo instalado. Y solo eso es lo que hace. Sus llamadas telefónicas manifestando sus quejas, su posición contraria a la contratación de la nueva línea y exigiendo poner fin a esa situación le sirvieron de poco, Vodafone siguió con los tratamientos inconsentidos y contrarios al principio de calidad de datos. No se ha acreditado el hecho mismo de la contratación de la misma, pero tampoco se ha acreditado comprobación o verificación tras la supuesta solicitud de contratación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/18 Las reclamaciones de deuda y con toda probabilidad también las facturas de la supuesta línea contratada fueron enviadas a un domicilio distinto al del titular de los datos, el de sus padres. La denunciada no comprueba la razón de porque un cliente que paga sus facturas, sin incidencia de impago en la vieja línea, devuelva impagados los recibos de la línea que niega haber contratado. Presenta varias reclamaciones. La primera, nada más recibir el primer cargo en su cuenta el 14/09/11, por teléfono al servicio de atención al cliente; como la respuesta no es satisfactoria devuelve el cargo. La segunda, tras la reclamación de deuda de 14/11/11, al teléfono que le indicaban en el escrito. A pesar de las reclamaciones lo incluyen en Badexcug por 1ª vez el 18/12/11. Sigue haciendo reclamaciones. La tercera, tras un cargo de 109 €, el 30/12/11. La cuarta, el 02/01/12 en el que además solicita la baja. Sin que se haya acreditado el motivo le dan de baja en Badexcug el 08/01/12. Por la misma razón le dan de alta en el fichero el 22/01/12 La reclamación ante la SETSI le es comunicada el 23/01/12 a Vodafone. Responde el 31/01/12, y mantienen la inclusión en Badexcug hasta el 14/10/12, días después de haber recibido la resolución de la SETSI (05/10/12), estimatoria para el denunciante. Declara el derecho que tiene el reclamante a que se le dé de baja en la línea no contratada y a no abonar las facturas emitidas por esa línea, Vodafone se decide a anular la supuesta deuda. El tratamiento sin consentimiento se inicia en el mes de julio de 2011, se inicia la emisión de facturas indebidas en el mes siguiente y cesan los tratamientos el 14/10/12 tras la cancelación de la inclusión en Badexcug. Más de quince meses III Se imputa a Vodafone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/18 cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” En este caso, consta documentado que en los ficheros de Vodafone se encuentran registrados los datos personales de la persona denunciante, concretamente, su nombre, apellidos y número de DNI, asociados a unos servicios de telefonía cuya contratación por la misma no ha quedado acreditada. Tales datos personales fueron registrados en los ficheros y tratados para la emisión de facturas por servicios asociados a la denunciante, así como para ser incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Badexcug. El tratamiento de los datos de la denunciante, realizado por parte de VODAFONE no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Por tanto, corresponde a Vodafone acreditar que cuenta con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando ésta niega haberlo otorgado, y cuando no consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la contratación o con posterioridad a la misma. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, una falta de la diligencia debida en los hechos imputados por parte de dicha operadora, que trató los datos de la denunciante sin su consentimiento. no ha presentado ninguna prueba relativa a la formalización del contrato correspondiente, previo al alta efectiva de los servicios, ni que hubiera tomado las medidas oportunas para constatar fehacientemente la identidad del cliente que realizó la contratación. Tampoco ha aportado la supuesta grabación de la conversación telefónica realizada por el cliente para solicitar el alta de los servicios a través del canal televenta de la entidad, ni ha acreditado en forma alguna que la incidencia resulte de un error o del engaño de un tercero. La falta de pruebas que acrediten que la denunciante otorgó su consentimiento efectivo a la Entidad denunciada en el tratamiento de sus datos personales, en relación con la línea controvertida sobre la que versa la denuncia, y la ausencia de todo documento que permita demostrar que la misma articuló alguna medida encaminada a asegurarse de que quién prestó el consentimiento en la contratación era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados, ponen de manifiesto que esta operadora no ajusto su comportamiento, en el presente caso, a la diligencia de la actividad profesional que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/18 desarrolla exige a fin de garantizar el respeto al derecho fundamental a la protección de los datos personales. En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. IV Vodafone ha declarado que la contratación de los servicios asociados a la denunciante se efectuó a través del sistema de Televenta. El sistema de contratación electrónica es un método válido y admitido en derecho, encontrándose regulado por el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma”. El desarrollo reglamentario de este artículo a través del mencionado Real Decreto 1906/1999, en el que se ratifica la obligación de confirmación documental de la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática, disponiendo en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...”. En este sentido se pronuncia, al hablar de la contratación telefónica, la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, en su Fundamento de Derecho Cuarto, cuando señala “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/18 Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. Y continúa, “Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas”. V Según ha quedado acreditado durante la fase previa de investigación y durante la instrucción del procedimiento, Vodafone asoció los datos personales de la denunciante a una deuda que no le correspondía, e instó el alta de los datos de aquélla en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Badexcug. Procede, por tanto, imputar a una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/18 Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  3. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
  4. b)(…)
  5. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (...) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  6. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/18 establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  7. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. En este caso, VODAFONE ha emitido facturas asociadas a los datos personales de la persona denunciante por servicios de una línea que ésta no había contratado, sin que haya acreditado el consentimiento de ésta para el tratamiento de dichos datos, asociándolos a una deuda que no le correspondía y, a pesar de ello, aquella entidad instó el alta de sus datos personales, concretamente el nombre, apellidos y DNI, que sirve como identificador del registro, en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug, según el detalle que consta en los Hechos Probados. En consecuencia, la persona denunciante fue tratada como deudora de una cantidad que no le correspondía, resultando que Vodafone hizo uso de unos datos inexactos. Esta incidencia se produjo porque no efectuó las oportunas comprobaciones en los datos personales recogidos en sus Sistemas de Información, y las consiguientes subsanaciones, que hubiesen evitado que se produjeran los hechos que sirven de causa al presente procedimiento sancionador. VI El artículo 127.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, ya que, como se expone en el apartado 17 de su Exposición de Motivos, esta norma recoge “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/18 extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”. Por ello, es aplicable la modificación efectuada la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en lo que se refiere a las multas previstas para las infracciones graves, ya que se ha minorado el límite inferior del intervalo de las cuantías de las mismas. VII El artículo 44.3.
  8. b)y
  9. c)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
  10. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
  11. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El cumplimiento de las exigencias previstas viene determinado por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia dictada el 16/02/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. Los dos principios cuya vulneración se imputa a VODAFONE, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la denunciante en sus ficheros, cuando informó, para su registro en el fichero Badexcug, los datos de la misma asociados a una deuda que no le correspondía, y por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  12. b)y
  13. c)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/18 VIII En lo que se refiere a la alegación efectuada por VODAFONE relativa al concurso de infracciones, el artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece que “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. A este respecto, hay que citar los razonamientos de las Sentencias de la Audiencia Nacional siguientes: SAN de 13/05/2011 argumenta que “considera la Sala que tal concurso medial tampoco concurre en el caso examinado, pues precisamente tal artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 exige para su aplicación, una necesaria derivación de una infracción respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, y sólo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. En el caso examinado ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra, se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, e un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/41999) y, en otro, la calidad de dichos datos, personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de dichos datos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” Por su parte, la SAN de 16/05/2011 señala que “la STS de 08/02/1999 (recurso 9/1996) interpreta dicho precepto en el sentido que ‘exige para la aplicación del concurso medial una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras’. Sin embargo, en el caso de autos considera la Sala que no cabe apreciar el citado precepto al no concurrir los presupuestos establecidos para ello, por cuanto el tratamiento de datos de la afectada sin su consentimiento pudo llevarse a cabo sin necesidad de comunicar los datos de la afectada a los ficheros Asnef y Badexcug”. Por estas razones, dicha alegación debe ser desestimada. IX El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/18 “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 601,01 € a 60.101,21 €. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 60.101,21 a 300.505,05 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a la naturaleza de los derechos personales afectados, al volumen de los tratamientos efectuados, a los beneficios obtenidos, al grado de intencionalidad y a la reincidencia. 5. Si, en razón de las circunstancias concurrentes, se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuricidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. A este respecto, procede considerar lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que establece lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  14. a)El carácter continuado de la infracción.
  15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  19. f)El grado de intencionalidad.
  20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/18
  22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Han de considerarse las nuevas cuantías establecidas para las infracciones graves en el artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, por virtud del principio de aplicación retroactiva de la norma sancionadora más favorable. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD solicitada por la entidad VODAFONE, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/18 El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. Vodafone pretende la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, con fundamento en la subsanación inmediata de la incidencia llevada a cabo y considerando que la contratación, a su juicio, se llevó a cabo conforme a la normativa vigente. Sin embargo, ha quedado acreditado, según las circunstancias expuestas que esta subsanación no se llevó a efecto con la diligencia expresada por la operadora. Los hechos probados, según ha quedado de manifiesto, suponen una falta de diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales de la persona denunciante. Esa falta de diligencia es aún más patente, considerando que Vodafone no regulariza la incidencia ni efectúa ninguna comprobación, cuando advierte el impago de la factura emitida el 05/09/11, cargada en cuenta el 14 de ese mes, reclamada por teléfono y devuelta sin pagar al día siguiente, al igual que las emitidas el día 5 de los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2011 y enero de 2012. Se limita a desactivar la línea de telefonía. Además, comunica los datos de la denunciante al fichero de morosos cuando aún estaba pendiente de la decisión de la SETSI, de cuya tramitación tenía conocimiento. No puede, por tanto, hacer mención a una actuación diligente para justificar la imposición de una multa inferior. Por tanto, se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. Por otra parte, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, los siguientes: El carácter continuado de la infracción, desde la activación de los servicios asociados a los datos de la denunciante hasta la baja de los mismos, así como el periodo de permanencia de los datos de la denunciante en el fichero Badexcug. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que es una empresa que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/18 Por todo ello, procede imponer dos multas cuyo importe se encuentre entre 40.001 y 300.000 euros, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de graves. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio de la misma y el tiempo de permanencia de los datos en los sistemas de la entidad imputada y en el fichero de solvencia, en el que nunca debieron registrarse, en aplicación del principio de proporcionalidad, procede la imposición de dos multas por importe de 50.000 euros. >>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Vodafone España SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Vodafone España SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 27 de mayo de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00675/2012. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Vodafone España SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/18 el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ÁLVAREZ DIRECTOR DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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