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REPOSICION-PS-00679-2015

1/15 Procedimiento nº: PS/00679/2015 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00433/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad TELMO COMUNICACIONES MÓVILES, S.L.U. . contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00679/2015, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 24 de mayo de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00679/2015, en virtud de la cual se imponía a la entidad TELMO COMUNICACIONES MÓVILES, S.L.U. . una sanción de 15.000 € (quince mil euros), por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 27/05/2016, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00679/2015, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO. En fechas 09 y 10/12/2014 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos escritos del afectado manifestando haber recibido en su móvil llamadas de telemarketing desde los números K.K.K. y L.L.L. a pesar de encontrarse incluido en el listado Robinson (folios 1 y 4). SEGUNDO. El denunciante aporta dos impresiones de pantalla del móvil donde constan llamadas entrantes de los teléfonos K.K.K. y L.L.L. del lunes 08/12/2014 y viernes 12/12/2014 con los recordatorios de llamar a dichos números en Tarragona y Madrid, respectivamente (folios 3 y 6). TERCERO. El denunciante ha aportado copia de su DNI nº P.P.P., domiciliado en C/ C.C.C., (Almería), coincidente con el que figura en su escrito de denuncia (folios 22 y 23). CUARTO. El denunciante ha aportado correo electrónico de fecha 12/02/2013 del Servicio Lista Robinson confirmando el registro en la lista Robinson, en la que figura la línea de telefonía móvil nº N.N.N. (folio 26). QUINTO. VODAFONE ONO, en escrito de 26/05/2015, aporta información obtenida de sus sistemas indicando que en fecha 08/12/2014 se produjo una llamada desde la línea origen K.K.K., número que en ese momento pertenecía a CABLEUROPA, SAU, con destino a la línea O.O.O., a las 16:40:39, con una duración de 122 segundos (folio 29). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 SEXTO. VODAFONE ONO en escrito de 25/09/2015 ha indicado que “El número K.K.K. es un número correspondiente a un primario de autoconsumo de Tarragona. Esto significa que este número se entregó a un distribuidor para que éste lo utilizara exclusivamente para hacer emisión sobre la base de datos facilitada por mi representada… Se adjunta como documento número 1, copia de la factura emitida en el mes de diciembre de 2014…El distribuidor ubicado en dicha dirección en el mes de diciembre de 2014 fue TELMO. Se adjunta como documento número 2, copia del contrato suscrito con este distribuidor y como documento número 3, copia de la carta de terminación de servicios de febrero 2015. A partir de dicha fecha, el primario de autoconsumo se dio de baja”. Además, señala que entre los registros puestos a disposición de dicho distribuidor entre los meses de noviembre y diciembre de 2014 “Se ha realizado una búsqueda en dichos registros y el número O.O.O. no se encuentra” (folio 91 y 92). SEPTIMO. VOZELIA TELECOM, en escrito de 22/09/2015, aporta información obtenida de sus sistemas indicando que en fecha 12/12/2014 se produjo una llamada desde la línea origen L.L.L., con destino a la línea O.O.O., a las 14:29:57, con una duración de 2 m 33 s. Asimismo declara que el número de origen de la llamada “se encuentra contratado en servicio por la empresa SERVITUX” (folios 34 y 35). OCTAVO. SERVITUX en escrito de fecha 21/10/2015 ha manifestado que: “El 18 de junio de 2013, SERVITUX firmó un contrato de servicio con su cliente TMBC, que también es operador autorizado para revender el servicio telefónico. Se adjunta contrato firmado. “En fecha 2 diciembre de 2013, SERVITUX recibió de su cliente TMBC una petición de numeración telefónica de Madrid. Adjunto correo de petición. En fecha 4 de diciembre de 2013, SERVITUX procedió a solicitar a su proveedor VOZELIA número de Madrid. Le fueron asignados varios números entre ellos el L.L.L.. SERVITUX procedió a asignar esta numeración a la empresa TMBC. Se adjunta correo (se han eliminado datos sensibles de dicho correo)”. El correo tiene fecha de 04/12/2013 (folios 139 a 142). NOVENO. TMBC en escrito de 13/11/2015 ha señalado “Que el número… L.L.L. fue solicitado a su proveedor SERVITUX en la fecha 23/02/2015 para asignárselos a su cliente TELMO según indicaciones del mismo junto a otras 3 numeraciones adicionales… El uso y finalidad últimos de estos 4 cuatro números son responsabilidad única y exclusiva de TELMO (folio 155); aporta correo electrónico de fecha 23/02/2015 asignando dichos números entre ellos el L.L.L. (folio 156). TMBC en escrito de 17/12/2015 reitera que “existe una relación contractual mediante la cual el responsable último de uso y obligaciones del número L.L.L. es nuestro cliente TELMO” (folio 167). Aporta contrato entre TMBC y TELMO de fecha 24/09/2014 por el que TMBC facilitaba servicio de llamadas de Voz IP (folios 252 y ss.). TMBC en escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución de fecha 11/05/2016 ha aportado las facturas remitidas a TELMO en concepto de cobro de cuota mensual de la línea L.L.L. a partir de septiembre de 2014: - J.J.J., de 15/10/2014, periodo facturado 01/09/2014 a 30/09/2014, por importe de 334,51 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 - I.I.I. de 15/11/2014, periodo facturado 01/10/2014 a 31/10/2014, por importe de 458,51 euros. - H.H.H. de 15/12/2014, periodo facturado 01/11/2014 a 30/11/2014, por importe de 611,01 euros. - G.G.G. de 15/01/2015, periodo facturado 01/12/2014 a 31/12/2014, por importe de 593,77 euros. - F.F.F. de 15/02/2015, periodo facturado 01/01/2015 a 31/01/2015, por importe de 928,64 euros. Y a partir del 01/02/2015 comenzó a facturar también por el resto de líneas que habían sido asignadas en el e-mail de fecha 23/02/2015 (en el que erróneamente figuraba la línea L.L.L.): B.B.B. y M.M.M., aportando todas las facturas remitidas hasta el 31/12/2016. - E.E.E. de 15/03/2015, periodo facturado 01/02/2015 a 28/02/2015, por importe de 1.380,32 euros. - D.D.D. de 17/04/2015, periodo facturado 01/03/2015 a 31/03/2015, por importe de 2.219,79 euros. (etc.). Aporta el contenido íntegro de la factura G.G.G. de 15/01/2015, periodo facturado 01/12/2014 a 31/12/2014, compuesta de 166 paginas; en la página 92 figura la llamada realizada al titular de la línea O.O.O. y cuyos datos coinciden íntegramente con la información facilitada por VOZELIA TELECOM y que es contenido del hecho probado séptimo: fecha: 12/12/2014 hora: 14:29:57 teléfono marcado O.O.O. destino España móvil-Yoigo duración 2 m 35 ss importe 0.0904 €. DECIMO. TELMO en escrito de 04/01/2016 manifiesta que es posible que la presunta llamada “se haya producido desde los números que el escrito señala, pertenecientes a TELMO desde la empresa NAD VOICE a la cual se le han vendido, para su uso tales números de teléfono, tras el correspondiente acuerdo de fecha 14/07/2014” (folio 206) . Aporta copia del contrato celebrado con la citada empresa con domicilio en Marruecos (folios 262 a 265). TELMO no acredita que los números se vendieran o adquirieran por la citada empresa. DECIMO PRIMERO. SANITAS ha señalado “que no ha encontrado en sus sistemas ningún registro que incluyera el número de teléfono O.O.O., ni información asociada a dicho número” (folio 89) y que TELMO es uno de los Agentes Externos de OPTIMALIA, empresa con la que la denunciada mantiene un contrato de agente vinculado de seguros. DECIMO SEGUNDO. SANITAS tiene suscrito un contrato de agencia vinculado con OPTIMALIA de fecha 01/04/2012 cuyo objeto era la realización por parte de la última y en favor de la aseguradora de actividades de mediación de seguros, conteniendo cláusula de protección de datos (folios 191 y ss). En virtud del citato contrato OPTIMALIA comunico a SANITAS la subcontratación de TELMO como auxiliar externo mediante anexo al contrato de agencia de 01/12/2013 (folio 201). DECIMO TERCERO. Consta copia de carta de fecha 10/12/2015, firmadas por representante de OPTIMALIA (agente de seguros vinculado) y TELMO en la que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 manifiestan: “Mediante la presente queremos asegurarles que la base de datos comercial utilizada por Telmo no tiene vinculación con Sanitas que no es responsable de dichos datos. Las bases de datos de clientes potenciales utilizadas por Optimalia y su auxiliar son responsabilidad de Optimalia o de Telmo. Por otra parte, aseguramos que Sanitas nunca solicitó la realización de una campaña publicitaria y no autorizó realizar acciones comerciales con fecha 8 de diciembre de 2014 siendo fiesta nacional” (folio 202). TERCERO: TELMO COMUNICACIONES MÓVILES, S.L.U. . (en lo sucesivo el recurrente), ha presentado en fecha 22 de junio de 2016, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en alegaciones formuladas con anterioridad y, además, que su objeto es la venta de servicios de comunicaciones; que no ha vendido ningún número sino que ha alquilado sus canales de comunicación; que no tiene que acreditar el consentimiento del denunciante porque no ha tratado sus datos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a VIII ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: II De acuerdo con la definición contenida en el artículo 3.

  1. a)de la LOPD, se considera dato de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. Por su parte, el artículo 5 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en sus apartados
  2. f)y o), perfila el concepto de dato de carácter personal y persona identificable, estableciendo lo siguiente: “
  3. f)Datos de carácter personal: Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. “
  4. o)Persona identificable: toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, mediante cualquier información referida a su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social. Una persona física no se considerará identificable si dicha identificación requiere plazos o actividades desproporcionados.” De los citados preceptos se deduce la exigencia de un doble requisito. De un lado la existencia de un tratamiento de datos y de otro que ese tratamiento se encuentre referido a una persona física identificada o identificable. Por otra parte, el artículo artículo 48 del RLOPD regula los ficheros de exclusión C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 del envío de comunicaciones comerciales, señalando que “Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. Y el artículo 49 del RLOPD prevé la creación de ficheros comunes de exclusión publicitaria, de carácter general o sectorial, en los que se podrán registrar las personas que no deseen recibir comunicaciones comerciales; en su apartado 4, señala que: “4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento.” Hay que señalar que si la entidad que realiza una llamada telefónica con fines comerciales desconoce quién es el titular de la línea telefónica no resulta de aplicación la LOPD, pues tal entidad no dispone de ningún dato de carácter personal que identifique o haga identificable al titular de la línea. Ahora bien, en aquellos supuestos en los que el titular de la línea ejercita el derecho de oposición frente a la entidad que le realiza las llamadas ó registra sus datos en un fichero de exclusión publicitaria queda identificado y, por tanto, resulta de aplicación la LOPD. La LOPD prevé la posibilidad de que los destinatarios de la publicidad se opongan al tratamiento de sus datos con fines publicitarios de dos formas distintas: dirigiendo una solicitud a la persona física o jurídica que utiliza los datos con fines publicitarios, o registrando los datos que no se desea que sean utilizados con dicha finalidad en un fichero de exclusión de publicidad. La primera de las modalidades se encuentra recogida en el artículo 30.4 de la LOPD que dispone que “los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. La segunda, el artículo 49 RLOPD, reseñado anteriormente, prevé la creación de ficheros comunes de exclusión publicitaria, general o sectorial, donde se podrán registras las personas que no deseen recibir comunicaciones comerciales. III En primer lugar, se imputa en el presente procedimiento a SANITAS la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que establece: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El denunciante manifiesta que en la primera llamada publicitaria de 08/12/2014 le ofrecieron productos de Sanitas, mientras que en la de 12/12/2014 productos de seguros de varias compañías. De la documentación aportada al expediente se desprende que en los ficheros de SANITAS no consta dato asociado al número del denunciante y, que recibido el acuerdo de inicio e indagando más en profundidad sobre los hechos objeto de la denuncia ha señalado que TELMO es un auxiliar externo de OPTIMALIA, entidad con la que mantiene un contrato de agencia de seguros vinculado. Aporta la aseguradora contrato de agencia de seguros suscrito el 01/04/2012 con OPTIMALIA y cuyo objeto es la mediación de seguros sin exclusividad actuando en calidad de encargado del tratamiento, pudiendo utilizar auxiliares externos que en todo caso actúan por cuenta y orden del agente e incluyendo cláusula de protección de datos. Aporta igualmente Anexo al contrato de 01/12/2013 en virtud del cual se señala que OPTIMALIA ha comunicado a SANITAS su intención de formalizar contrato con TELMO como auxiliar externo. SANITAS también ha señalado que en ningún caso “solicito o autorizo la llamada, campaña u oferta publicitaria objeto del presente expediente, desconociendo totalmente que se estaba desarrollando una campaña, tal uy como el relato de los hechos recogido en el presente escrito permite deducir, en la medida en que las llamadas se estaban realizando en días festivos a nivel nacional y además, a través de un número asignado a un tercero”. Asimismo, señala que solicitadas explicaciones a su agente vinculado le ha remitido comunicación en la que manifiesta la desvinculación de SANTIAS de la base de datos comercial utilizado por OPTIMALIA y TELMO y la ausencia de autorización de SANITAS respecto de cualquier campaña en la fecha de la acción comercial realizada el 08/12/2014. La citada comunicación firmada por los representantes de OPTIMALIA y TELMO, tal y como se recoge en el hecho probado décimo tercero indica que “Mediante la presente queremos asegurarles que la base de datos comercial utilizada por Telmo no tiene vinculación con Sanitas que no es responsable de dichos datos. Las bases de datos de clientes potenciales utilizadas por Optimalia y su auxiliar son responsabilidad de Optimalia o de Telmo. Por otra parte, aseguramos que Sanitas nunca solicitó la realización de una campaña publicitaria y no autorizó realizar acciones comerciales con fecha 8 de diciembre de 2014 siendo fiesta nacional”. Por tanto, en relación con SANITAS no se advierte incumplimiento alguno de la normativa en materia de protección de datos. IV En segundo lugar, se imputa en el presente procedimiento a TMBC la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que establece: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. En el presente caso, el 13/04/2016 se emitió Propuesta de Resolución proponiendo sancionar a TMBC por infracción del artículo 6.1 de la LOPD motivándola en el sentido de que el número L.L.L. desde el que se había realizado la llamada con destino al número de móvil del denunciante pertenecía a TMBC. Hay que señalar que VOZELIA TELECOM declaraba que el número L.L.L. había sido contratado por la empresa SERVITUX. No obstante, SERVITUX manifestaba a su vez que había recibido de su cliente TMBC una petición de numeración telefónica de Madrid y que el 04/12/2013 procedió a solicitar VOZELIA TELECOM los citados números y entre los asignados se hallaba el L.L.L.. Aportaba SERVITUX tanto el correo de solicitud como el de asignación a través del cual se comunicaba a TMBC la atribución del número anterior, si bien manifestaba desconocer “el uso final de dicho número”. TMBC en escrito de 13/11/2015 ha reconocido que solicitó el número a su proveedor SERVITUX y, según consta en el correo electrónico de 23/02/2015, que el citado número fue cedido a su cliente TELMO, de lo que se desprendía que en la fecha de la llamada publicitaria al móvil del denunciante el 08/12/2014 el número lo seguía teníendo asignado TMBC. Sin embargo, en el escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución la representación de TMBC ha reconocido una reiterada confusión y un desajuste probatorio a la hora de acreditar debidamente que la línea L.L.L. fue delegada en fechas anteriores a la realización de la llamada efectuada al denunciante el 12/12/2014, mientras que el resto de las líneas geográficas de Madrid sí que fueron cedidas a partir del 23/02/2015 y que se adjuntaban al e-mail de dicha fecha. En esta ocasión, TMBC manifiesta que a partir del contrato suscrito con TELMO el 24/09/2014 comenzaron a cederse a dicha mercantil líneas telefónicas y acompaña la facturación remitida a TELMO en concepto de cuota mensual de la línea asociada al número L.L.L. a partir de septiembre de 2014: - J.J.J., de 15/10/2014, periodo facturado 01/09/2014 a 30/09/2014 - I.I.I. de 15/11/2014, periodo facturado 01/10/2014 a 31/10/2014 - H.H.H. de 15/12/2014, periodo facturado 01/11/2014 a 30/11/2014 - G.G.G. de 15/01/2015, periodo facturado 01/12/2014 a 31/12/2014 En relación con esta última factura acompaña TMBC el contenido íntegro de la misma (166 paginas); en la página 92 figura una llamada realizada al titular de la línea O.O.O. y que fue denunciada a la Agencia y cuyos datos coinciden íntegramente con la información facilitada por VOZELIA TELECOM obtenida de sus sistemas informáticos (hecho probado séptimo). Por tanto, ha quedado acreditado que la llamada realizada desde el número de origen L.L.L. con destino al número O.O.O. perteneciente al denunciante no fue realizada por TMBC. Además, TMBC aporta un escrito firmado por el administrador único de TELMO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 en el que se señala que “Mediante el presente escrito queremos asegurarles que la base de datos comercial utilizada por Optimalia y/o sus auxiliares (TELMO) o distribuidores no tiene ninguna vinculación con TMBC que no es responsable de dichos datos. Olas bases de datos de clientes potenciales utilizadas por Opitmalia y sus auxiliares (TELMO) son responsabilidad de estos”. Por tanto, en relación con TMBC no se advierte incumplimiento alguno de la normativa en materia de protección de datos. V En tercer lugar, se imputa en el presente procedimiento a TELMO la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento del afectado constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que: “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. En el presente caso, TELMO ha tratado los datos de carácter personal del denunciante sin su consentimiento, materializado en la llamada telefónica realizada el día 08/12/2014 desde el número K.K.K., con destino a la línea O.O.O. perteneciente al denunciante, a las 16:40:39, con una duración de 122 segundos, sin que conste que éste le hubiera otorgado su consentimiento para el citado tratamiento. Llamada que en ningún caso debió de haberse producido puesto que como consta acreditado en el hecho probado cuarto el número de destino de la misma, O.O.O., se encontraba registrado en el fichero de exclusión publicitaria Servicio Lista Robinson de Adigital, quedando identificado su titular y por tanto siendo de aplicación la LOPD. En definitiva, el tratamiento de datos con fines publicitarios requiere el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. Además, tampoco pueden tratarse los datos con fines comerciales cuando el afectado haya manifestado su oposición a dicho tratamiento, ya sea a través de la formula prevista en el artículo 48 RDLOPD, ya sea a través de la inscripción en un fichero de exclusión previsto en el artículo 49 RDLOPD, como acontece en el caso del denunciante que consta inscrito en el fichero servicio Lista Robinson de Adigital desde el 12/02/2013. TELMO no ha acreditado que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas que permitirían a la citada entidad tratar los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 datos del denunciante sin su consentimiento. VI La representación de TELMO ha alegado que niega rotundamente que dicha llamada o llamadas se hayan realizado desde las instalaciones de su representada y que las posibles llamadas se pueden haber producido desde la empresa NAD VOICE a la que se le han vendido los citados números de teléfono tras el acuerdo de fecha 14/07/2014. Sin embargo, los citados alegatos no pueden ser admitidos y, si bien es cierto que TELMO ha aportado copia del contrato suscrito con la citada empresa radicada en Marruecos, no lo es menos que TELMO no ha aportado justificación ni prueba alguna de que los números hubieran sido adquiridos por la empresa marroquí con anterioridad a las llamadas publicitarias. La Audiencia Nacional ha señalado con reiteración en numerosas sentencias que la negativa del denunciante, en el sentido de no haber otorgado el consentimiento para el tratamiento de sus datos, traslada a la denunciada (TELMO) la carga de acreditar que contaba con el consentimiento para el tratamiento de los datos personales del denunciante. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de diciembre de 2001, que señala: “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Asimismo, la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/02/2006, señaló, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. - En relación con las llamadas realizadas y en cuanto a la llevada a cabo el 12/12/2014, como ya se ha expuesto anteriormente VOZELIA TELECOM mediante escrito de 22/09/2015, aportaba información obtenida de sus sistemas indicando que en fecha 12/12/2014 se produjo una llamada desde la línea origen L.L.L., con destino a la línea O.O.O., a las 16:29:57, con una duración de 2 m 33 s. También declaraba que el número de origen de la llamada “se encuentra contratado en servicio por la empresa SERVITUX”. No obstante, SERVITUX declaraba que el 02/12/2013 recibió de su cliente TMBC una petición de numeración telefónica de Madrid y que dos días después solicito a su proveedor telefónico VOZELIA TELECOM los citados números entre los que se encontraba el asociado al número L.L.L.. Aporta SERVITUX tanto el correo de solicitud como el correo de asignación a través del cual se comunicaba la designación del número anterior a TMBC, si bien informaba que desconocía “el uso final de dicho número”. TMBC en escrito de 13/11/2015 reconoce que solicitó el número a su proveedor C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 SERVITUX y que el mismo fue asignado a su cliente TELMO. TMBC ha declarado que a partir del contrato suscrito con TELMO el 24/09/2014 comenzaron a cederle líneas telefónicas; aporta la facturación que fue remitida a TELMO en concepto de cuota mensual de la línea asociada al número L.L.L. a partir de septiembre de 2014. En especial tiene importancia la factura nº G.G.G. de 15/01/2015, periodo facturado 01/12/2014 a 31/12/2014, por un importe de 593,77 euros. TMBC aporta el contenido íntegro de la misma (166 paginas); en su página 92 figura una llamada realizada al titular de la línea O.O.O. y que fue denunciada a la Agencia y cuyos datos coinciden íntegramente con la información facilitada por VOZELIA TELECOM obtenida de sus sistemas informáticos. Sin embargo, TMBC ha aportado, de conformidad con la cláusula 10ª del contrato suscrito con TELMO el 24/09/2014, escrito de cesión de derechos y obligaciones de fecha 31/10/2014 en favor de la mercantil Optimalia, en virtud del cual TMBC presta su consentimiento por escrito para que TELMO pudiera ceder a dicha empresa el uso de servicios de llamadas, subrogándose de esta forma en el cumplimiento de los derechos y obligaciones del contrato suscrito por TMBC con TELMO. El propio denunciante en su escrito de denuncia ha señalado que “le habían llamado de la empresa Hostimalia o algo así”. De todo ello se deduce que el responsable de la llamada efectuada el 12/12/2014 fue la empresa Optimalia. - Sin embargo, en lo que se refiere a la llamada comercial llevada a cabo el 08/12/2014, como figura en el hecho probado sexto, VODAFONE ONO (anteriormente CABLEUROPA) ha informado que el número de origen desde el que se hizo la llamada (***TEL.1), se le entregó al distribuidor para que lo utilizara exclusivamente para hacer emisión sobre la base de datos facilitada por la operadora y que “El distribuidor ubicado en dicha dirección en el mes de diciembre de 2014 fue TELMO”. Aporta VODAFONE ONO copia del contrato suscrito con este distribuidor y la carta de terminación de servicios en febrero de 2015. Señala igualmente que se han recuperado los registros puestos a disposición de TELMO entre los meses de noviembre y diciembre de 2014, siendo estos registros los únicos autorizados para realizar emisión en dicho periodo y que realizada una búsqueda en los mismos no se encuentra el número O.O.O. perteneciente al denunciante entre los mismos; por lo que concluye “dicho número no ha sido facilitado en ningún momento por parte de mi representada”. Informa igualmente de los registros puestos a disposición de TELMO y que para la campaña de noviembre de 2.014 fueron 51.427 registros y para la de diciembre de 2014 fueron 39.226 registros. Por tanto, ha quedado acreditado que la llamada realizada desde el número de origen K.K.K. con destino al número O.O.O. perteneciente al denunciante no fue realizada por NAD VOICE, ni por TMBC, sino por TELMO. En todo caso, corresponde a TELMO estar en condiciones de acreditar que habían obtenido el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos, materializado en las llamadas al número de móvil que se encontraba incluido en las listas de exclusión o lista Robinson a efectos de recepción de llamadas comerciales o publicitarias y por este motivo su titular identificado, resultando de aplicación la LOPD. VII De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  5. b)tipifica como infracción grave “
  6. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En este caso, tanto TELMO ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante sin contar con su consentimiento, materializado en las llamadas realizadas al móvil asociado al número O.O.O. perteneciente al denunciante el 08/12/2014 desde el número K.K.K., llamada que nunca debió producirse puesto que el número perteneciente al denunciante se encontraba incluido en lista Robinson y excluido de recibir llamadas de tipo comercial o publicitario, conductas que encuentran su tipificación en este artículo 44.3.
  7. b)de la citada Ley. VIII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 €. (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 Hay que indicar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que TELMO ha vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento materializado en la realización de la llamada telefónica el día 08/12/2014 desde el número K.K.K., a las 16:40:39, con una duración de 122 segundos con destino a la línea O.O.O. perteneciente al denunciante, llamadas que en ningún caso tuvieron que ser realizadas ya que la línea de telefonía móvil perteneciente al denunciante se encontraba inscrita en el listado Robinson y por tanto excluida de recibir llamadas publicitarias o comerciales y por dicho motivo el titular de la citada línea identificado, por lo que dichas conductas han de ser objeto de sanción. No obstante, concurren algunos de los criterios que el artículo 45.4 de la LOPD enumera con el objeto de graduar la cuantía de la sanción, por lo que al amparo de lo establecido en el artículo 45.5.
  23. a)de la LOPD, que alude a “(…) una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”, justifica que se aprecie a favor de la denunciada la “atenuante privilegiada” prevista en la mencionada disposición. Entre tales circunstancias hay que destacar el apartado
  24. b)volumen de tratamientos efectuados, al haberse producido una única comunicación
  25. e)ausencia de beneficios, ya que para la entidad denunciada no se ha derivado beneficio económico alguno, lo que permite establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Por todo ello procede imponer una multa cuyo importe se encuentre comprendido entre 900 y 40.000 euros en aplicación de lo previsto en el artículo 45.5 de la LOPD. Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten otras circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en el artículo 45.4, apartados
  26. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  27. j)“Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora” toda vez que la mercantil denunciada no ha acreditado el origen de los datos personales del denunciante utilizados. Por tanto, en el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado c), y otras circunstancias que sean relevantes para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad (apartado j), se impone una sanción de 15.000 € por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, de la que TELMO debe responder. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 El recurrente en su escrito de recurso ha alegado que su objeto es la venta de servicios de comunicaciones por lo que no vendido ningún número de teléfono sino que ha alquilado sus canales de comunicación; que no tiene que acreditar el consentimiento del denunciante porque no ha tratado sus datos sin que conste en sus ficheros datos relativos al mismo y que las llamadas fueron realizadas por la mercantil NAD VOICE, empresa radicada en Marruecos. Sin embargo, tales manifestaciones no pueden ser admitidas. En primer lugar, porque lo realmente probado y objetivo es que la llamada al móvil del denunciante se produjo, con independencia de que TELMO tuviera o no registrados en sus ficheros los datos de aquel. VOZELIA ha aportado información obtenida de sus sistemas indicando que en fecha 12/12/2014 se produjo una llamada desde la línea origen L.L.L., con destino a la línea O.O.O., a las 14:29:57, con una duración de 2 m 33 s. Asimismo declara que el número de origen de la llamada “se encuentra contratado en servicio por la empresa SERVITUX”. No obstante, informaba que por su proveedor VOZELIA le fueron asignados varios números entre ellos el L.L.L., procedió a asignar esta numeración a la empresa TMBC quien ha señalado que el citado número se lo asigno a su cliente TELMO reiterando que “existe una relación contractual mediante la cual el responsable último de uso y obligaciones del número L.L.L. es nuestro cliente TELMO. Además, aportaba el contenido íntegro de la factura G.G.G. de 15/01/2015, periodo facturado 01/12/2014 a 31/12/2014 (en el que se produjo la llamada), remitida a TELMO en concepto de cobro de cuota mensual de la línea L.L.L., en cuya página 92 figuraba la llamada realizada al titular de la línea O.O.O. y cuyos datos coinciden íntegramente con la información facilitada por VOZELIA y que es contenido del hecho probado séptimo de la Resolución recurrida: fecha: 12/12/2014 hora: 14:29:57 teléfono marcado O.O.O. destino España móvil-Yoigo duración 2 m 35 ss importe 0.0904 €. En segundo lugar, es cierto que el recurrente ha aportado copia del contrato celebrado con NAD VOICE, empresa radicada en Marruecos, sin que del análisis del mismo se desprenda que el número de teléfono desde el que se realizó la llamada: L.L.L. hubiera sido vendido (como manifestaba en escritos de 04/01/2016 “…a la cual se le han vendido, para sus uso tales números de teléfono, tras el correspondiente acuerdo de 14/07/2014” y 03/05/2016 “…dichos números fueron comprados por TELMO…y vendidos por TELMO a NAD VOICE”) ó alquilado (como manifiesta posteriormente en el escrito de recurso: TELMO no ha venido ningún número, solo ha alquilado sus canales de comunicación…”), puesto que en el mismo ni se encuentran referenciados los números telefónicos, ni el rango de los mismos, ni el tiempo de uso o alquiler, etc. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por TELMO COMUNICACIONES MÓVILES, S.L.U. . contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 24 de mayo de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00679/2015. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente COMUNICACIONES MÓVILES, S.L.U. . resolución a la entidad TELMO De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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