1/13 Procedimiento nº.: PS/00680/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00558/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad CONSULTORÍA POR LA FORMACIÓN TECNOLÓGICA, S.L., contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00680/2012 y en consideración a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 3 de junio de 2013 se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00680/2012 , en virtud de la cual se imponía a la entidad CONSULTORÍA POR LA FORMACIÓN TECNOLÓGICA, S.L., una sanción de 3.000 € (tres mil euros), por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con lo establecido en los artículos 45.5 y 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 4 de junio de 2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00680/2012, se dejó constancia en la resolución recurrida de los siguientes: << PRIMERO: Respecto al denunciante 1 1.- El denunciante 1, D. (ver Anexo ) con NIF (ver Anexo), tal y como resulta de la copia de su documento de identidad que obra a los folios 10 y 11, manifiesta que el 29 de septiembre de 2011 recibió una factura de NATURGAS que incluía, además del consumo de gas, el servicio eléctrico. Servicio, este último, respecto al que dice, “había sido añadido” por Naturgas, pues hasta entonces él era cliente de Iberdrola. El denunciante 1 advierte que con anterioridad a la citada factura de 29 de de septiembre de 2011 la última factura recibida fue de septiembre del año 2010. Añade que, en relación con el suministro eléctrico, NATURGAS sostiene que él había consentido la contratación, extremo que es falso. Por tal motivo requirió a NATURGAS en dos ocasiones para que le remitiera copia del documento en el que conste su consentimiento, verbal o escrito, a dicha contratación y, en ambas ocasiones, le respondió que las grabaciones se habían extraviado, (folio 1) 2.- Obra en el expediente, al folio 2, copia de una factura emitida por NATURGAS el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 20 de septiembre de 2011, número de factura ***FACTURA.1, correspondiente al contrato número ***CONTRATO.1 “FÓRMULA GAS + LUZ”, por un importe de 1.145,55 €. (Folio 2) El periodo temporal de la facturación que consta en la factura es el siguiente: Por lo que atañe al “Consumo eléctrico” del “29.06.2010-04.06.2011”. Respecto al “Consumo de gas natural”, del “21.07.2010- 16.09.2011”, (folio 3) 3.- NATURGAS ha manifestado que la contratación, por el denunciante 1, del suministro eléctrico fue “una contratación telefónica”, (folio 18) 4.- En los sistemas de NATURGAS, los datos personales del denunciante 1 (nombre, dos apellidos, NIF y domicilio), constan asociados a un “contrato eléctrico” (folios 33 y 34) . Como fecha de alta del suministro eléctrico figura el 29 de junio de 2010. Como fecha de baja el 25 de noviembre de 2011. (Folio 33) En relación al suministro eléctrico, en los ficheros de NATURGAS se informa de la emisión de las siguientes facturas: - ***FACTURA.1, de 29,46 €, con fecha de emisión 02.08.2010 y fecha de vencimiento 23.08.2010. ***FACTURA.1, de 488,45 €, emitida el 20.09.2011, con vencimiento el 10.10.2011. ***FACTURA.2, de 38,48 €, emitida el 27.11.2011, con vencimiento el 19.12.2011. ***FACTURA.3, DE 17,76 €, emitida el 17.01.2012 con vencimiento el 06.02.2012. (Folio 34) - 5.- Las impresiones de pantalla de los sistemas de NATURGAS, aportadas por la entidad a la AEPD durante las actuaciones inspectoras, revelan la existencia de los siguientes contactos entre la denunciada y el denunciante 1: << Anotación del contacto número ***CONTRATO.2. (…) Fecha: 27.09.2011.Hora : 18:56:19 Indica que no ha solicitado en ningún momento tener la luz con Naturgas, nos consta activo con nosotros desde e29/06/2010. Solicita copia del contrato que supuestamente firmó o grabación de la llamada en la que da su consentimiento. (…) Este cliente efectivamente fue captado por la TLMKT en 2010, por la empresa CONTEC. El problema que ha tenido y que creo que es por lo que está llamando ahora es porque no ha tenido facturas desde agosto de 2010 hasta septiembre de 2011. >> (Folio 35) (El subrayado es de la AEPD) 6.- Obran en el expediente, aportadas por NATURGAS, en respuesta al requerimiento informativo de la AEPD, copia de dos reclamaciones que el denunciante 1 dirigió a la entidad denunciada: a. Escrito de reclamación fechado el 3 de octubre de 2011, en el que está C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 impreso el sello de entrada en NATURGAS el 5 de octubre de 2011. En él, además de quejarse de que durante un año no han pasado ninguna factura, expone lo siguiente: “ (..) en la factura que me han remitido se suman dos importes,el correspondiente a la factura de gas y el correspondiente a la electricidad. Curiosamente al menos a mí no me consta que me hubiera cambiado de compañía eléctrica ni que hubiera dado instrucciones en ese sentido. Por ello sirva la presente para requerirles copia del escrito donde expresamente les solicité el cambio de compañía así como que me agruparan la energía eléctrica con el consumo del gas.” (Folio 24. El subrayado es de la AEPD) b. Escrito de reclamación de fecha 28 de octubre de 2011, que tiene sello de entrada en NATURGAS el 2 de noviembre de 2011, en el que el denunciante insiste en que la denunciada realizó el cambio de contratación sin su consentimiento y relaciona el hecho de que NATURGAS no le haya facturado durante un año en “la irregularidad cometida respecto a la supuesta nueva contratación por mi parte de la electricidad con Vds.” (Folio 28) 7.- Obra en el expediente al folio 4 copia de una carta de NATURGAS, dirigida al denunciante, fechada el 10 de octubre de 2011, en la que se dice textualmente: “Nos ponemos en contacto con usted en relación a su reclamación, relacionada con el contrato de electricidad. Le informamos, que la contratación objeto de requerimiento ha sido efectuada por un proveedor de esta compañía que, siguiendo los protocolos e instrucciones que el imparte Naturgas Energía Comercializadora debe grabar todas las conversaciones relativas a nuevas contrataciones, si bien, en el caso que nos ocupa, manifiesta que ha extraviado las grabaciones por un problema en sus sistemas informáticos. (…..) Asimismo, le comunicamos que puestos en contacto con el departamento correspondiente de la comercializadora de Naturgas Energía, nos indican que debido a una incidencia en el sistema de facturación, no se facturaban los consumos de electricidad y gas natural. (..)”, (folio 4. El subrayado es de la AEPD) 8.- Obra en el expediente, aportada por el denunciante, copia de una carta de NATURGAS enviada al denunciante, con fecha 4 de noviembre de 2011, que dice textualmente: “Nos ponemos en contacto con usted en relación a su reclamación, relacionada con el contrato de electricidad. (…) el departamento correspondiente de Naturgas Energía, desde el mismo nos indican que han iniciado los trámite para retornar su contrato eléctrico a Iberdrola. (…) como le indicábamos en nuestro anterior escrito, le informamos que la contratación objeto de requerimiento ha sido efectuada por un proveedor de esta compañía que (….) debe grabar todas las conversaciones relativas a nuevas contrataciones, si bien en el caso que nos ocupa, manifiesta que ha extraviado las grabaciones por un problema en sus sistemas informáticos. Por lo tanto no es posible localizar la grabación”, (folio 5). El subrayado es de la AEPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 9.- Se solicitó a NATURGAS durante las actuaciones inspectoras que remitiera a la Agencia, en caso de que la contratación se hubiera efectuado telefónicamente, copia íntegra de la grabación, así como información sobre los sistemas utilizados para garantizar la autenticidad, la integridad y la no alteración de la grabación. La denunciada respondió en los siguientes términos: “ (..) NATURGAS ha solicitado copia de la grabación telefónica de la contratación de D. (denunciante 1) a la compañía CONSULTORÍA POR LA FORMACIÓN TECNOLÓGICA, S.L. ( en adelante, CONTEC), compañía de telemarketing y servicios que ha gestionado la contratación telefónica del cliente (como se acredita en el documento nº2) , obligada a realizarla y a facilitársela a NATURGAS, a través de los medios habituales de comunicación, sin que hasta la fecha haya tenido respuesta al respecto” (folio 19). 10.- Se solicitó a NATURGAS en fase de prueba que remitiera a la AEPD copia del documento, cualquiera que fuese el soporte en el que conste, que presuntamente le entregó CONTEC, en el cual los denunciantes 1 y 2 consentían contratar el suministro eléctrico con NATURGAS y desde el cual ésta volcó la información a sus registros informáticos Asimismo se solicitó a NATURGAS en fase de prueba que precisara en qué cláusula del contrato suscrito con CONTEC o de los Anexos que lo completan convino con esta entidad que debía grabar las grabar las conversaciones en las que los potenciales clientes otorgaban su consentimiento a la contratación del suministro eléctrico y que estas grabaciones le debías ser remitidas. NATURGAS no respondió a las diligencias de prueba practicadas. La notificación de las pruebas solicitadas se recibió por esta entidad el día 9 de abril de 2013 por lo que el plazo para evacuar el trámite finalizó el día 20 de abril de 2013. Si bien le fue denegada la ampliación de plazo solicitada, de haberse concedido habría finalizado el día 26 de abril de 2013. A fecha 3 de mayo de 2013 no se tiene noticia de la entrada en el Registro de la Agencia de las pruebas requeridas. 11.- Se solicitó a CONTEC en fase de prueba que aportara a la AEPD los siguientes documentos:
- a)Copia de la grabación de la conversación telefónica en la que constara el consentimiento de los denunciantes 1 y 2 para contratar con NATURGAS el suministro eléctrico.
- b)Copia del informe de seguimiento que CONTEC remitió a NATURGAS y en el que se hacía referencia al supuesto contrato celebrado con los denunciantes 1 y 2.
- c)Explicación del procedimiento mediante el cual CONTEC comunicaba a NATURGAS, en cumplimiento del contrato suscrito entre ambas, que determinadas personas habían consentido contratar con ella el servicio de suministro eléctrico.
- d)Copia del documento, cualquiera que sea el soporte en el que conste, a través del cual CONTEC, en cumplimiento del contrato suscrito con NATURGAS, informó a esta compañía que los denunciantes 1 y 2 habían consentido contratar con ella el suministro eléctrico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 CONTEC no respondió a la diligencia de prueba. El escrito en el que se solicitaba la práctica de determinadas pruebas fue recibido el 9 de abril de 2013, por lo que el plazo de diez días hábiles concedido para evacuar el trámite finalizó el 20 de abril de 2013. En fecha 3 de mayo de 2013 no se tiene constancia en el Registro de la AEPD de entrada de la respuesta de la entidad. 12.- CONTEC reconoce haber suscrito con NATURGAS el contrato de comisión mercantil, cuya copia adjunta, el 1 de enero de 2010 (folios 257 a 279). Adjunta también los siguientes Anexos: Anexo I, Niveles de Calidad de los Servicios (fols 275 a 279); Anexo nº3, Anexo al acuerdo de colaboración para la prestación de servicios entre Naturgas Energía Comercializadora, S.A.U. (NEC) y Consultoría por la Formación Tecnológica (CONTEC) Campaña comercial hogares 2010, (folios 280 a 284); Anexo nº4, Anexo al acuerdo de colaboración para la prestación de servicios entre Naturgas Energía Comercializadora, S.A.U. (NEC) y Consultoría por la Formación Tecnológica (CONTEC) Campaña comercial de Negocios Luz 2010 (folios 285 a 288); Contrato de Tratamiento de Datos de Carácter Personal, suscrito en Bilbao el 3 de diciembre de 2009 (folios 289 al 295) SEGUNDO: Respecto al denunciante 2 1.- El denunciante 2, D. (ver Anexo), con NIF (ver Anexo), a tenor de la copia de su documento de identidad que obra a los folios 121 y 122, declara que, siendo cliente de Iberdrola, y sin que mediara su solicitud ni su consentimiento, comenzó a recibir facturas de suministro eléctrico emitidas por NATURGAS. Añade que lleva meses solicitando a esta entidad que le repongan en su situación inicial sin que lo haya logrado, (folio 120) 2.- Obra en el expediente copia de la factura de servicio eléctrico emitida por IBERDROLA, de fecha 27 de enero de 2011, siendo el periodo de tiempo facturado el comprendido entre el 23/12/2010 y 27/01/2011 (folio 123 y 124) 3.- Obran en el expediente las siguientes facturas aportadas por el denunciante 2, emitidas por NATURGAS con sus datos personales, en las que el producto facturado es el “PLAN NC DUAL FÓRMULA GAS + LUZ” : de fecha de emisión 12 de mayo de 2011 y de 12 de noviembre de 2011 (folios 125 a 128) 4.NATURGAS ha manifestado que la contratación por el denunciante 2 del suministro eléctrico fue una “contratación telefónica” (folio 137) 5.- En los sistemas de NATURGAS, los datos personales del denunciante 2 (nombre, dos apellidos, NIF y domicilio), constan asociados a un “contrato eléctrico” (folio 143). Como fecha de alta del suministro eléctrico figura el 25 de febrero de 2011. Como fecha de baja el 18 de febrero de 2012. (Folio 33) NATURGAS informa de la emisión de una relación de facturas ( ver folio 145) por los servicios de gas y electricidad. Afirma que todas ellas fueron abonadas por el cliente. 6.- Las impresiones de pantalla de los sistemas de NATURGAS, aportadas por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 entidad a la AEPD durante las actuaciones inspectoras, revelan la existencia diversos contactos entre la denunciada y el denunciante 2 que constan en los folios 146 a 148. Cabe señalar que el primero de estos contactos es de fecha 22 de septiembre de 2011, con la siguiente anotación: << Llama la hija , - nombre y apellidos y NIF- , es contrato CONTEC. Indica que no lo solicitaron pero aparece contrato firmado. Dice que quiere volver a ser clientes de IB. Le digo que debe llamarles a ellos y solicitarlo>> (Folio 146) 7.- Se solicitó a NATURGAS durante las actuaciones inspectoras que remitiera a la Agencia, en caso de que la contratación se hubiera efectuado telefónicamente, copia íntegra de la grabación, así como información sobre los sistemas utilizados para garantizar la autenticidad, la integridad y la no alteración de la grabación. La denunciada respondió en los siguientes términos: “ (..) NATURGAS ha solicitado copia de la grabación telefónica de la contratación de D. (denunciante 2) a la compañía CONSULTORÍA POR LA FORMACIÓN TECNOLÓGICA, S.L. ( en adelante, CONTEC), compañía de telemarketing y servicios que ha gestionado la contratación telefónica del cliente (como se acredita en el documento nº1) , obligada a realizarla y a facilitársela a NATURGAS, a través de los medios habituales de comunicación, sin que hasta la fecha haya tenido respuesta al respecto” (folio 138). 8.- Se solicitó a NATURGAS en fase de prueba que remitiera a la AEPD copia del documento, cualquiera que fuese el soporte en el que conste, que presuntamente le entregó CONTEC, en el cual los denunciantes 1 y 2 consentían contratar el suministro eléctrico con NATURGAS y desde el cual ésta volcó la información a sus registros informáticos Asimismo se solicitó a NATURGAS en fase de prueba que precisara en qué cláusula del contrato suscrito con CONTEC o de los Anexos que lo completan convino con esta entidad que debía grabar las grabar las conversaciones en las que los potenciales clientes otorgaban su consentimiento a la contratación del suministro eléctrico y que estas grabaciones le debías ser remitidas. NATURGAS no respondió a las diligencias de prueba practicadas. La notificación de las pruebas solicitadas se recibió por esta entidad el día 9 de abril de 2013 por lo que el plazo para evacuar el trámite finalizó el día 20 de abril de 2013. Si bien le fue denegada la ampliación de plazo solicitada, de haberse concedido habría finalizado el día 26 de abril de 2013. A fecha 3 de mayo de 2013 no se tiene noticia de la entrada en el Registro de la Agencia de las pruebas requeridas. 9.- Se solicitó a CONTEC en fase de prueba que aportara a la AEPD los siguientes documentos:
- a)Copia de la grabación de la conversación telefónica en la que constara el consentimiento de los denunciantes 1 y 2 para contratar con NATURGAS el suministro eléctrico.
- b)Copia del informe de seguimiento que CONTEC remitió a NATURGAS y en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 que se hacía referencia al supuesto contrato celebrado con los denunciantes 1 y 2.
- c)Explicación del procedimiento mediante el cual CONTEC comunicaba a NATURGAS, en cumplimiento del contrato suscrito entre ambas, que determinadas personas habían consentido contratar con ella el servicio de suministro eléctrico.
- d)Copia del documento, cualquiera que sea el soporte en el que conste, a través del cual CONTEC, en cumplimiento del contrato suscrito con NATURGAS, informó a esta compañía que los denunciantes 1 y 2 habían consentido contratar con ella el suministro eléctrico. CONTEC no respondió a la diligencia de prueba. El escrito en el que se solicitaba la práctica de determinadas pruebas fue recibido el 9 de abril de 2013, por lo que el plazo de diez días hábiles concedido para evacuar el trámite finalizó el 20 de abril de 2013. En fecha 3 de mayo de 2013 no se tiene constancia en el Registro de la AEPD de entrada de la respuesta de la entidad. 10.- CONTEC reconoce haber suscrito con NATURGAS el contrato de comisión mercantil, cuya copia adjunta, el 1 de enero de 2010 (folios 257 a 279). Adjunta también los siguientes Anexos: Anexo I, Niveles de Calidad de los Servicios (fols 275 a 279); Anexo nº3, Anexo al acuerdo de colaboración para la prestación de servicios entre Naturgas Energía Comercializadora, S.A.U. (NEC) y Consultoría por la Formación Tecnológica (CONTEC) Campaña comercial hogares 2010, (folios 280 a 284); Anexo nº4, Anexo al acuerdo de colaboración para la prestación de servicios entre Naturgas Energía Comercializadora, S.A.U. (NEC) y Consultoría por la Formación Tecnológica (CONTEC) Campaña comercial de Negocios Luz 2010 (folios 285 a 288); Contrato de Tratamiento de Datos de Carácter Personal, suscrito en Bilbao el 3 de diciembre de 2009 (folios 289 al 295)>> TERCERO: CONSULTORÍA POR LA FORMACIÓN TECNOLÓGICA, S.L. (en lo sucesivo CONTEC o la recurrente) ha presentado en fecha 2 de julio de 2013, con entrada en el Registro de esta Agencia Española de Protección de Datos el 5 de julio de 2013, recurso de reposición, fundamentándolo en la presunta vulneración del principio de culpabilidad que proclama el artículo 130 de la LRJPAC. La recurrente reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente sancionador. Así, afirma que la resolución impugnada le imputó la vulneración de la LOPD por unos hechos de los que no es autora; cita al efecto la STC 219/1988, de 22 de noviembre, con arreglo a la cual no es posible imponer sanciones administrativas basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor; e insiste en que “no solo no realizó un tratamiento inconsentido de los datos personales de los denunciantes, sino que la obtención de tales consentimientos no se encontraba dentro de las capacidades que el contrato que había firmado con NATURGAS le otorgaban”. Advierte además que fue “una tercera” para los denunciantes, no relacionándose con ellos contractualmente, sino exclusivamente con NATURGAS. Por lo que atañe al plano de las relaciones existentes entre ella y NATURGAS señala que nunca se excedió de las competencias otorgadas por el contrato suscrito, de manera que su actuación no se encuadra en el supuesto descrito en el artículo 12.4 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por la recurrente, en las que reitera básicamente los argumentos formulados en el curso del procedimiento sancionador, debe señalarse lo siguiente: A) En primer término es necesario recordar que la resolución que se impugna sancionó a CONTEC con una multa de 3.000 €, exclusivamente, por vulnerar el artículo 6.1 LOPD en relación con el denunciante 2, toda vez que la resolución declaró el archivo de las actuaciones seguidas frente al denunciante 1 por presunta infracción del principio del consentimiento al estimar que la infracción habría prescrito: apartado Tercero de la parte Dispositiva de la Resolución. En este sentido el Fundamento de Derecho III de la Resolución decía textualmente: <<III Corresponde examinar también con carácter previo la pretensión de CONTEC de que se aprecie la prescripción de la infracción imputada, artículo 6.1 de la LOPD, respecto al denunciante 1. El artículo 47 de la LOPD dispone en su apartado 1 que las infracciones graves prescribirán a los dos años y añade en el apartado 2 que el plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. La conducta antijurídica de CONTEC, que estimamos subsumible en el artículo 44.3.
- b)de la LOPD – tratamiento de datos sin consentimiento - , cesó en el momento en que esa entidad comunicó a la empresa responsable del fichero, NATURGAS, con la que había suscrito un contrato de comisión mercantil para la comercialización de sus productos, la relación de los “supuestos” clientes que habían consentido contratar con ella el suministro eléctrico. Por tal razón, y dado que ni del relato de hechos probados ni de la documentación que obra en el expediente se desprende prueba o indicio alguno en sentido contrario, debemos situar el cese de CONTEC en el tratamiento de los datos del denunciante 1 en la fecha en la que NATURGAS dio de alta en sus ficheros, a nombre del denunciante 1, el contrato de suministro eléctrico, esto es, el 29 de junio de 2010. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Valorando como término inicial del plazo de prescripción de la infracción del artículo 6.1 que se imputa a CONTEC la fecha indicada, 29 de junio de 2010, y habida cuenta de que el Acuerdo de inicio del expediente sancionador se notificó a CONTEC el 10 de diciembre de 2012, se constata que en esa fecha ya había transcurrido el plazo de dos años que el artículo 47.1 LOPD establece para la prescripción de las infracciones graves. En consecuencia, cuando se notificó a CONTEC el Acuerdo de inicio del PS/00680/2012, en relación al denunciante 1, la infracción del artículo 6.1 LOPD que se le imputa estaba prescrita por el transcurso del plazo fijado en la Ley. Por el contrario, en ningún caso ha prescrito el tratamiento de los datos personales del denunciante 1, asociados a un contrato de suministro eléctrico, efectuado por NATURGAS. La conducta antijurídica de NATURGAS se mantuvo hasta la fecha en la que la entidad emitió la última factura y, en todo caso, hasta la fecha en la que el citado servicio se dio de baja. Esto explica que, respecto al denunciante 1, en tanto los hechos probados acreditan que la última factura registrada en los ficheros de NATURGAS emitida por suministro eléctrico a nombre del denunciante 1 es de fecha 17 de enero de 2012, y la baja del servicio de suministro eléctrico a su nombre es de 25 de noviembre de 2011, cuando se notificó a NATURGAS el Acuerdo de inicio del expediente, el 7 de diciembre de 2012, no había transcurrido el plazo de prescripción que el artículo 47.1 LOPD prevé para las infracciones graves. Por cuanto antecede, se considera prescrita la infracción, imputada a la entidad CONTEC, del artículo 6.1 LOPD en relación con el denunciante 1. >> B) Respecto a los argumentos que CONTEC invoca en su escrito de recurso debe señalarse que éstos fueron analizados y desestimados en el Fundamento de Derecho VI de la Resolución que se trascribe a continuación: << VI Respecto a la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se atribuye a CONTEC procede señalar lo siguiente. Debemos comenzar precisando que, con arreglo a lo expuesto en el Fundamento de Derecho III, la imputación a CONTEC por infracción del artículo 6.1 LOPD se ciñe a su actuación en relación al denunciante 2, por cuanto la conducta observada frente al denunciante 1 debe estimarse prescrita. A) CONTEC formalizó con NATURGAS el 1 de enero de 2010 un contrato de Comisión Mercantil cuyo objeto específico estaba constituido por la promoción y venta de productos y/o servicios relacionados con los sectores de electricidad y de gas natural incluidos en las campañas comerciales que NATURGAS decidiera desarrollar en el País Vasco. CONTEC, en el marco del contrato de Comisión Mercantil suscrito, ostentaba la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 condición de encargado del tratamiento de NATURGAS. El artículo 3.g de la LOPD define esta figura como “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. El citado contrato de Comisión Mercantil contempla en su cláusula Décima – “Protección de Datos de Carácter Personal”- apartado 10.1, las “Obligaciones de CONTEC como encargado del tratamiento de datos de carácter personal”. Entre ellas se recoge expresamente que CONTEC “adoptará las medidas de índole técnica y organizativa que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, perdida, tratamiento o acceso no autorizado. En este sentido ambas partes convienen en que las medidas de seguridad que corresponden a la naturaleza de los datos son las de nivel básico”. (El subrayado es de la LOPD). Además, el Anexo I al contrato de Comisión mercantil, denominado “Niveles de Calidad de los Servicios”, dispone en su apartado 2 que “los servicios a prestar tendrán el siguiente alcance. Front office: (….) Recogida de los datos necesarios para la correcta cumplimentación de los contratos, así como de la firma del cliente”. Back office (…) Gestión y tramitación de los contratos cumplimentados así como su entrega a NEC”. Ha quedado acreditado en el expediente que CONTEC comunicó a NATURGAS, en el marco del contrato de comisión mercantil que les vinculaba, que los denunciantes 1 y 2 habían prestado su consentimiento a la contratación con esa entidad del servicio de suministro de energía eléctrica. Así, es la propia CONTEC la que, en el curso de sus alegaciones al acuerdo de inicio del expediente, comienza manifestando que no ha incurrido en un tratamiento inconsentido de los datos de los denunciantes 1 y 2 (folio 247) para añadir más tarde que “el hecho de que algunos clientes que fueron captados para la rama de electricidad digan ahora que en realidad no prestaron su consentimiento ( extremo que por otro lado negamos categóricamente)…” (folio 249) B) CONTEC en cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de comisión mercantil venía obligada a recabar y obtener del denunciante su consentimiento a la contratación con NATURGAS y consiguiente baja en el contrato con IBERDROLA, empresa que era hasta entonces su comercializadora. Sin embargo, CONTEC no ha aportado ningún documento, en ningún soporte, del que se desprenda que el denunciante 2 prestó el consentimiento a la citada contratación. Recordemos que durante el periodo probatorio se solicitó a CONTEC que remitiera copia del documento que haga prueba de que recabó de los denunciantes su consentimiento para el tratamiento de sus datos vinculado al alta del servicio de suministro eléctrico. También se solicitó copia del informe de seguimiento que, a tenor de las estipulaciones contractuales, debió haber remitido a NATURGAS. Pues bien, CONTEC no respondió a las pruebas solicitadas. C) Esgrime en su defensa que la pretensión de la AEPD de que pruebe el consentimiento de los denunciantes para el tratamiento de sus datos “es una prueba diabólica para esta parte” y añade que “el mencionado consentimiento fue otorgado por los denunciantes frente a Naturgas”. Afirma que era Naturgas quien le suministraba los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 datos de carácter personal para que ella se dedicara a la captación de clientes. De lo cual concluye que “ninguna infracción del artículo 6.1 de la LOPD puede imputarse a mi representada, pues CONTEC lo único que hizo fue trabajar con unos datos personales que habían sido aportados por NATURGAS”. Alega también que no incumplió el compromiso contractual asumido, en virtud del cual tenía la condición de encargada de tratamiento de NATURGAS, pues dice “no destinó los datos a otra finalidad”. Frente a tales argumentos procede hacer las siguientes consideraciones: En primer término, y respecto a si incumbe o no a CONTEC la carga de probar el consentimiento de los afectados o si – como sostiene- tal pretensión es en la práctica una prueba imposible, debemos indicar que a la luz de la doctrina de la Audiencia Nacional sobre la carga de la prueba no existe ninguna duda de que corresponde a CONTEC la obligación de probar este extremo, sin que tal obligación pueda ser calificada de imposible. Podemos citar en este sentido las Sentencias de la Audiencia Nacional de 31 de mayo de 2006, (Recurso 539/2004) y 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009). Cualquier duda sobre la supuesta “imposibilidad” de la recurrente para acreditar el consentimiento de los denunciantes la despeja la STAN de 1 de abril de 2011, en la que, al igual que acontece en el presente caso, se sancionó al encargado de tratamiento por no haber acreditado el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos personales: “(…) Avanza Externalización de Servicios, S.A., a través de sus empleados o agentes, cumplimenta unos contratos para Endesa, sin controlar cómo son obtenidos los datos ni realizar un mínimo trabajo de supervisión que permita detectar si esos contratos contienen datos de la persona, proporcionados libremente después de ser identificada como tal la titular de suministro a que se refiere el contrato, si ha manifestado su voluntad de contratar. En el caso enjuiciado Avanza Externalización de Servicios carecía del consentimiento inequívoco de la afectada para el tratamiento, y entre la documentación proporcionada por la distribuidora Avanza Externalización de Servicios S.A. no consta una copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad ni tampoco consta su consentimiento”. (El subrayado es de la AEPD). En segundo término, la actuación de CONTEC se circunscribe al marco del contrato de comisión mercantil suscrito con NATURGAS, en virtud del cual debía vender los servicios de NATURGAS, recibiendo a cambio la comisión estipulada en el contrato. La venta de un servicio presupone que el cliente ha otorgado el consentimiento a la contratación y, en consecuencia (artículo 6.2 LOPD), se entiende otorgado el consentimiento al tratamiento de sus datos personales necesario para el desenvolvimiento de dicha relación contractual. Por ello, CONTEC, en cumplimiento del contrato de comisión mercantil, debía facilitar a su comitente, NATURGAS, los datos de los clientes que hubieran consentido contratar los servicios ofertados y debía estar en condiciones de acreditar ese extremo – el consentimiento otorgado-. Esto significa que, con independencia de que CONTEC hubiera obtenido los datos personales de los clientes potenciales directamente, o le hubieran sido facilitados previamente por NATURGAS formando parte de un hipotético target, (tesis que mantiene en sus alegaciones a la propuesta), lo cierto es que entre las obligaciones asumidas por CONTEC se encontraba la de recabar el consentimiento de los contratantes, por lo que se apartó claramente del contrato de comisión suscrito C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 en cuyo marco había asumido la condición de encargado de tratamiento– al facilitar a NATURGAS información de quien supuestamente había consentido la contratación del servicio eléctrico que ella ofertaba en su nombre, sin haber podido acreditar este extremo. El alcance de las obligaciones asumidas por CONTEC en virtud del contrato de comisión mercantil suscrito se pone de manifiesto del tenor literal de las estipulaciones del mismo. A tal fin reproducimos el texto de algunas de ellas: - Anexo nº 3, folio 166: “ CONTEC visitara y/o llamará por teléfono a los clientes del target detallado para promocionar y realizar la venta del servicio, cumplimentará con su código el campo que al efecto figure en cuantos contratos se suscriban, así como cuantos otros campos no informados se contemplen en el mismo. Asimismo CONTEC S.L. verificará los datos del cliente y en especial los relativos a su identidad (DNI), su cuenta bancaria y su Código Universal de Punto de Suministro (CUPS). (….) En la venta telefónica, de lunes a viernes, CONTEC realizará otro informe que se ajustará al modelo que se le indique, con el detalle de número de llamadas, número de de clientes contactados y número de contratos obtenidos. Asimismo se acompañará del envío de un archivo con los datos necesarios para su grabación en el sistema” - El apartado 6 del Anexo nº 3, se ocupa de las Comisiones y distingue entre la “Campaña Comercial Hogares telemarketing” y la “Campaña Comercial Hogares Presencial”. En la primera, se estipula una comisión de 17 € para el contrato de luz. - El punto 7 del Anexo nº3 se ocupa de la penalizaciones y estipula: “Mensualmente NEC remitirá a CONTEC S.L. una relación de los contratos que se encuentran en alguna de estas circunstancias: (…) CONTEC S.L. dispondrá de un plazo de cinco días hábiles desde que NEC le notificase la existencia de cualquiera de las situaciones anteriores para contactar nuevamente con el cliente y solventar la misma. Si transcurrido dicho plazo persistiera cualquiera de las circunstancias anteriores, los contratos tendrán la consideración de “venta fallida”, no devengando derecho a comisión alguna” (El subrayado es de la AEPD) D) Por tanto, CONTEC no ha aportado al expediente documento alguno que acredite que el denunciante 2 otorgó su consentimiento inequívoco al alta en un contrato de energía eléctrica ofertado por NATURGAS y, por consiguiente, no hay elemento probatorio alguno que desvirtúe la imputación por infracción del artículo 6.1 de la LOPD. A tenor del relato de hechos precedente y dado que CONTEC facilitó a NATURGAS, en su condición de encargada de tratamiento, los datos personales del denunciante 2 como nuevo cliente del suministro eléctrico, sin contar con su consentimiento -toda vez que no ha aportado ninguna prueba de la que resulte ni siquiera de modo indiciario que el consentimiento se recabó y obtuvo del afectado- , estimamos que tal conducta vulnera el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador del artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. Precepto que considera infracción grave “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Ley sus disposiciones de desarrollo”.>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, habida cuenta de que CONSULTORÍA POR LA FORMACIÓN TECNOLÓGICA, S.L., no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada procede desestimar el recurso de reposición interpuesto. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por CONSULTORÍA POR LA FORMACIÓN TECNOLÓGICA, S.L., contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 3 de junio de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00680/2012. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad CONSULTORÍA POR LA FORMACIÓN TECNOLÓGICA, S.L. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción introducida por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es