1/25 Procedimiento nº.: PS/00680/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00567/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A.U., contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00680/2012, y en consideración a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 3 de junio de 2013 se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00680/2012, en virtud de la cual se imponía a la entidad NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A.U., una sanción de 40.000 € por vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con lo establecido en los artículos 45.5 y 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 4 de junio de 2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00680/2012, se dejó constancia en la resolución recurrida de los siguientes: << PRIMERO: Respecto al denunciante 1 1.- El denunciante 1, D. (ver Anexo ) con NIF (ver Anexo), tal y como resulta de la copia de su documento de identidad que obra a los folios 10 y 11, manifiesta que el 29 de septiembre de 2011 recibió una factura de NATURGAS que incluía, además del consumo de gas, el servicio eléctrico. Servicio, este último, respecto al que dice, “había sido añadido” por Naturgas, pues hasta entonces él era cliente de Iberdrola. El denunciante 1 advierte que con anterioridad a la citada factura de 29 de de septiembre de 2011 la última factura recibida fue de septiembre del año 2010. Añade que, en relación con el suministro eléctrico, NATURGAS sostiene que él había consentido la contratación, extremo que es falso. Por tal motivo requirió a NATURGAS en dos ocasiones para que le remitiera copia del documento en el que conste su consentimiento, verbal o escrito, a dicha contratación y, en ambas ocasiones, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/25 le respondió que las grabaciones se habían extraviado, (folio 1) 2.- Obra en el expediente, al folio 2, copia de una factura emitida por NATURGAS el 20 de septiembre de 2011, número de factura ***FACTURA.1, correspondiente al contrato número ***CONTRATO.1 “FÓRMULA GAS + LUZ”, por un importe de 1.145,55 €. (Folio 2) El periodo temporal de la facturación que consta en la factura es el siguiente: Por lo que atañe al “Consumo eléctrico” del “29.06.2010-04.06.2011”. Respecto al “Consumo de gas natural”, del “21.07.2010- 16.09.2011”, (folio 3) 3.- NATURGAS ha manifestado que la contratación, por el denunciante 1, del suministro eléctrico fue “una contratación telefónica”, (folio 18) 4.- En los sistemas de NATURGAS, los datos personales del denunciante 1 (nombre, dos apellidos, NIF y domicilio), constan asociados a un “contrato eléctrico” (folios 33 y 34) . Como fecha de alta del suministro eléctrico figura el 29 de junio de 2010. Como fecha de baja el 25 de noviembre de 2011. (Folio 33) En relación al suministro eléctrico, en los ficheros de NATURGAS se informa de la emisión de las siguientes facturas: - ***FACTURA.2, de 29,46 €, con fecha de emisión 02.08.2010 y fecha de vencimiento 23.08.2010. ***FACTURA.1, de 488,45 €, emitida el 20.09.2011, con vencimiento el 10.10.2011. ***FACTURA.3, de 38,48 €, emitida el 27.11.2011, con vencimiento el 19.12.2011. ***FACTURA.4, DE 17,76 €, emitida el 17.01.2012 con vencimiento el 06.02.2012. (Folio 34) - 5.- Las impresiones de pantalla de los sistemas de NATURGAS, aportadas por la entidad a la AEPD durante las actuaciones inspectoras, revelan la existencia de los siguientes contactos entre la denunciada y el denunciante 1: << Anotación del contacto número ***TEL.1. (…) Fecha: 27.09.2011.Hora : 18:56:19 Indica que no ha solicitado en ningún momento tener la luz con Naturgas, nos consta activo con nosotros desde e29/06/2010. Solicita copia del contrato que supuestamente firmó o grabación de la llamada en la que da su consentimiento. (…) Este cliente efectivamente fue captado por la TLMKT en 2010, por la empresa CONTEC. El problema que ha tenido y que creo que es por lo que está llamando ahora es porque no ha tenido facturas desde agosto de 2010 hasta septiembre de 2011. >> (Folio 35) (El subrayado es de la AEPD) 6.- Obran en el expediente, aportadas por NATURGAS, en respuesta al requerimiento informativo de la AEPD, copia de dos reclamaciones que el denunciante 1 dirigió a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/25 entidad denunciada: a. Escrito de reclamación fechado el 3 de octubre de 2011, en el que está impreso el sello de entrada en NATURGAS el 5 de octubre de 2011. En él, además de quejarse de que durante un año no han pasado ninguna factura, expone lo siguiente: “ (..) en la factura que me han remitido se suman dos importes,el correspondiente a la factura de gas y el correspondiente a la electricidad. Curiosamente al menos a mí no me consta que me hubiera cambiado de compañía eléctrica ni que hubiera dado instrucciones en ese sentido. Por ello sirva la presente para requerirles copia del escrito donde expresamente les solicité el cambio de compañía así como que me agruparan la energía eléctrica con el consumo del gas.” (Folio 24. El subrayado es de la AEPD) b. Escrito de reclamación de fecha 28 de octubre de 2011, que tiene sello de entrada en NATURGAS el 2 de noviembre de 2011, en el que el denunciante insiste en que la denunciada realizó el cambio de contratación sin su consentimiento y relaciona el hecho de que NATURGAS no le haya facturado durante un año en “la irregularidad cometida respecto a la supuesta nueva contratación por mi parte de la electricidad con Vds.” (Folio 28) 7.- Obra en el expediente al folio 4 copia de una carta de NATURGAS, dirigida al denunciante, fechada el 10 de octubre de 2011, en la que se dice textualmente: “Nos ponemos en contacto con usted en relación a su reclamación, relacionada con el contrato de electricidad. Le informamos, que la contratación objeto de requerimiento ha sido efectuada por un proveedor de esta compañía que, siguiendo los protocolos e instrucciones que el imparte Naturgas Energía Comercializadora debe grabar todas las conversaciones relativas a nuevas contrataciones, si bien, en el caso que nos ocupa, manifiesta que ha extraviado las grabaciones por un problema en sus sistemas informáticos. (…..) Asimismo, le comunicamos que puestos en contacto con el departamento correspondiente de la comercializadora de Naturgas Energía, nos indican que debido a una incidencia en el sistema de facturación, no se facturaban los consumos de electricidad y gas natural. (..)”, (folio 4. El subrayado es de la AEPD) 8.- Obra en el expediente, aportada por el denunciante, copia de una carta de NATURGAS enviada al denunciante, con fecha 4 de noviembre de 2011, que dice textualmente: “Nos ponemos en contacto con usted en relación a su reclamación, relacionada con el contrato de electricidad. (…) el departamento correspondiente de Naturgas Energía, desde el mismo nos indican que han iniciado los trámite para retornar su contrato eléctrico a Iberdrola. (…) como le indicábamos en nuestro anterior escrito, le informamos que la contratación objeto de requerimiento ha sido efectuada por un proveedor de esta compañía que (….) debe grabar todas las conversaciones relativas a nuevas contrataciones, si bien en el caso que nos ocupa, manifiesta que ha extraviado las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/25 grabaciones por un problema en sus sistemas informáticos. Por lo tanto no es posible localizar la grabación”, (folio 5). El subrayado es de la AEPD. 9.- Se solicitó a NATURGAS durante las actuaciones inspectoras que remitiera a la Agencia, en caso de que la contratación se hubiera efectuado telefónicamente, copia íntegra de la grabación, así como información sobre los sistemas utilizados para garantizar la autenticidad, la integridad y la no alteración de la grabación. La denunciada respondió en los siguientes términos: “ (..) NATURGAS ha solicitado copia de la grabación telefónica de la contratación de D. (denunciante 1) a la compañía CONSULTORÍA POR LA FORMACIÓN TECNOLÓGICA, S.L. ( en adelante, CONTEC), compañía de telemarketing y servicios que ha gestionado la contratación telefónica del cliente (como se acredita en el documento nº2) , obligada a realizarla y a facilitársela a NATURGAS, a través de los medios habituales de comunicación, sin que hasta la fecha haya tenido respuesta al respecto” (folio 19). 10.- Se solicitó a NATURGAS en fase de prueba que remitiera a la AEPD copia del documento, cualquiera que fuese el soporte en el que conste, que presuntamente le entregó CONTEC, en el cual los denunciantes 1 y 2 consentían contratar el suministro eléctrico con NATURGAS y desde el cual ésta volcó la información a sus registros informáticos Asimismo se solicitó a NATURGAS en fase de prueba que precisara en qué cláusula del contrato suscrito con CONTEC o de los Anexos que lo completan convino con esta entidad que debía grabar las grabar las conversaciones en las que los potenciales clientes otorgaban su consentimiento a la contratación del suministro eléctrico y que estas grabaciones le debías ser remitidas. NATURGAS no respondió a las diligencias de prueba practicadas. La notificación de las pruebas solicitadas se recibió por esta entidad el día 9 de abril de 2013 por lo que el plazo para evacuar el trámite finalizó el día 20 de abril de 2013. Si bien le fue denegada la ampliación de plazo solicitada, de haberse concedido habría finalizado el día 26 de abril de 2013. A fecha 3 de mayo de 2013 no se tiene noticia de la entrada en el Registro de la Agencia de las pruebas requeridas. 11.- Se solicitó a CONTEC en fase de prueba que aportara a la AEPD los siguientes documentos:
- a)Copia de la grabación de la conversación telefónica en la que constara el consentimiento de los denunciantes 1 y 2 para contratar con NATURGAS el suministro eléctrico.
- b)Copia del informe de seguimiento que CONTEC remitió a NATURGAS y en el que se hacía referencia al supuesto contrato celebrado con los denunciantes 1 y 2.
- c)Explicación del procedimiento mediante el cual CONTEC comunicaba a NATURGAS, en cumplimiento del contrato suscrito entre ambas, que determinadas personas habían consentido contratar con ella el servicio de suministro eléctrico.
- d)Copia del documento, cualquiera que sea el soporte en el que conste, a través del cual CONTEC, en cumplimiento del contrato suscrito con NATURGAS, informó a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/25 esta compañía que los denunciantes 1 y 2 habían consentido contratar con ella el suministro eléctrico. CONTEC no respondió a la diligencia de prueba. El escrito en el que se solicitaba la práctica de determinadas pruebas fue recibido el 9 de abril de 2013, por lo que el plazo de diez días hábiles concedido para evacuar el trámite finalizó el 20 de abril de 2013. En fecha 3 de mayo de 2013 no se tiene constancia en el Registro de la AEPD de entrada de la respuesta de la entidad. 12.- CONTEC reconoce haber suscrito con NATURGAS el contrato de comisión mercantil, cuya copia adjunta, el 1 de enero de 2010 (folios 257 a 279). Adjunta también los siguientes Anexos: Anexo I, Niveles de Calidad de los Servicios (fols 275 a 279); Anexo nº3, Anexo al acuerdo de colaboración para la prestación de servicios entre Naturgas Energía Comercializadora, S.A.U. (NEC) y Consultoría por la Formación Tecnológica (CONTEC) Campaña comercial hogares 2010, (folios 280 a 284); Anexo nº4, Anexo al acuerdo de colaboración para la prestación de servicios entre Naturgas Energía Comercializadora, S.A.U. (NEC) y Consultoría por la Formación Tecnológica (CONTEC) Campaña comercial de Negocios Luz 2010 (folios 285 a 288); Contrato de Tratamiento de Datos de Carácter Personal, suscrito en Bilbao el 3 de diciembre de 2009 (folios 289 al 295) SEGUNDO: Respecto al denunciante 2 1.- El denunciante 2, D. (ver Anexo), con NIF (ver Anexo), a tenor de la copia de su documento de identidad que obra a los folios 121 y 122, declara que, siendo cliente de Iberdrola, y sin que mediara su solicitud ni su consentimiento, comenzó a recibir facturas de suministro eléctrico emitidas por NATURGAS. Añade que lleva meses solicitando a esta entidad que le repongan en su situación inicial sin que lo haya logrado, (folio 120) 2.- Obra en el expediente copia de la factura de servicio eléctrico emitida por IBERDROLA, de fecha 27 de enero de 2011, siendo el periodo de tiempo facturado el comprendido entre el 23/12/2010 y 27/01/2011 (folio 123 y 124) 3.- Obran en el expediente las siguientes facturas aportadas por el denunciante 2, emitidas por NATURGAS con sus datos personales, en las que el producto facturado es el “PLAN NC DUAL FÓRMULA GAS + LUZ” : de fecha de emisión 12 de mayo de 2011 y de 12 de noviembre de 2011 (folios 125 a 128) 4.NATURGAS ha manifestado que la contratación por el denunciante 2 del suministro eléctrico fue una “contratación telefónica” (folio 137) 5.- En los sistemas de NATURGAS, los datos personales del denunciante 2 (nombre, dos apellidos, NIF y domicilio), constan asociados a un “contrato eléctrico” (folio 143). Como fecha de alta del suministro eléctrico figura el 25 de febrero de 2011. Como fecha de baja el 18 de febrero de 2012. (Folio 33) NATURGAS informa de la emisión de una relación de facturas ( ver folio 145) por los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/25 servicios de gas y electricidad. Afirma que todas ellas fueron abonadas por el cliente. 6.- Las impresiones de pantalla de los sistemas de NATURGAS, aportadas por la entidad a la AEPD durante las actuaciones inspectoras, revelan la existencia diversos contactos entre la denunciada y el denunciante 2 que constan en los folios 146 a 148. Cabe señalar que el primero de estos contactos es de fecha 22 de septiembre de 2011, con la siguiente anotación: << Llama la hija , - nombre y apellidos y NIF- , es contrato CONTEC. Indica que no lo solicitaron pero aparece contrato firmado. Dice que quiere volver a ser clientes de IB. Le digo que debe llamarles a ellos y solicitarlo>> (Folio 146) 7.- Se solicitó a NATURGAS durante las actuaciones inspectoras que remitiera a la Agencia, en caso de que la contratación se hubiera efectuado telefónicamente, copia íntegra de la grabación, así como información sobre los sistemas utilizados para garantizar la autenticidad, la integridad y la no alteración de la grabación. La denunciada respondió en los siguientes términos: “ (..) NATURGAS ha solicitado copia de la grabación telefónica de la contratación de D. (denunciante 2) a la compañía CONSULTORÍA POR LA FORMACIÓN TECNOLÓGICA, S.L. ( en adelante, CONTEC), compañía de telemarketing y servicios que ha gestionado la contratación telefónica del cliente (como se acredita en el documento nº1) , obligada a realizarla y a facilitársela a NATURGAS, a través de los medios habituales de comunicación, sin que hasta la fecha haya tenido respuesta al respecto” (folio 138). 8.- Se solicitó a NATURGAS en fase de prueba que remitiera a la AEPD copia del documento, cualquiera que fuese el soporte en el que conste, que presuntamente le entregó CONTEC, en el cual los denunciantes 1 y 2 consentían contratar el suministro eléctrico con NATURGAS y desde el cual ésta volcó la información a sus registros informáticos Asimismo se solicitó a NATURGAS en fase de prueba que precisara en qué cláusula del contrato suscrito con CONTEC o de los Anexos que lo completan convino con esta entidad que debía grabar las grabar las conversaciones en las que los potenciales clientes otorgaban su consentimiento a la contratación del suministro eléctrico y que estas grabaciones le debías ser remitidas. NATURGAS no respondió a las diligencias de prueba practicadas. La notificación de las pruebas solicitadas se recibió por esta entidad el día 9 de abril de 2013 por lo que el plazo para evacuar el trámite finalizó el día 20 de abril de 2013. Si bien le fue denegada la ampliación de plazo solicitada, de haberse concedido habría finalizado el día 26 de abril de 2013. A fecha 3 de mayo de 2013 no se tiene noticia de la entrada en el Registro de la Agencia de las pruebas requeridas. 9.- Se solicitó a CONTEC en fase de prueba que aportara a la AEPD los siguientes documentos:
- a)Copia de la grabación de la conversación telefónica en la que constara el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/25 consentimiento de los denunciantes 1 y 2 para contratar con NATURGAS el suministro eléctrico.
- b)Copia del informe de seguimiento que CONTEC remitió a NATURGAS y en el que se hacía referencia al supuesto contrato celebrado con los denunciantes 1 y 2.
- c)Explicación del procedimiento mediante el cual CONTEC comunicaba a NATURGAS, en cumplimiento del contrato suscrito entre ambas, que determinadas personas habían consentido contratar con ella el servicio de suministro eléctrico.
- d)Copia del documento, cualquiera que sea el soporte en el que conste, a través del cual CONTEC, en cumplimiento del contrato suscrito con NATURGAS, informó a esta compañía que los denunciantes 1 y 2 habían consentido contratar con ella el suministro eléctrico. CONTEC no respondió a la diligencia de prueba. El escrito en el que se solicitaba la práctica de determinadas pruebas fue recibido el 9 de abril de 2013, por lo que el plazo de diez días hábiles concedido para evacuar el trámite finalizó el 20 de abril de 2013. En fecha 3 de mayo de 2013 no se tiene constancia en el Registro de la AEPD de entrada de la respuesta de la entidad. 10.- CONTEC reconoce haber suscrito con NATURGAS el contrato de comisión mercantil, cuya copia adjunta, el 1 de enero de 2010 (folios 257 a 279). Adjunta también los siguientes Anexos: Anexo I, Niveles de Calidad de los Servicios (fols 275 a 279); Anexo nº3, Anexo al acuerdo de colaboración para la prestación de servicios entre Naturgas Energía Comercializadora, S.A.U. (NEC) y Consultoría por la Formación Tecnológica (CONTEC) Campaña comercial hogares 2010, (folios 280 a 284); Anexo nº4, Anexo al acuerdo de colaboración para la prestación de servicios entre Naturgas Energía Comercializadora, S.A.U. (NEC) y Consultoría por la Formación Tecnológica (CONTEC) Campaña comercial de Negocios Luz 2010 (folios 285 a 288); Contrato de Tratamiento de Datos de Carácter Personal, suscrito en Bilbao el 3 de diciembre de 2009 (folios 289 al 295)>> TERCERO: NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A.U. ( en lo sucesivo NATURGAS o la recurrente) ha presentado en fecha 4 de julio de 2013, que tuvo entrada en el Registro de la Agencia Española de Protección de Datos el 9 de julio de 2013, recurso de reposición en el que, en esencia, reproduce las alegaciones formuladas en el curso del expediente sobre las que la Resolución impugnada se pronunció oportunamente. La recurrente funda su recurso en los siguientes argumentos:
- a)La acumulación de expedientes;
- b)Que los hechos imputados por la Agencia no son ciertos;
- c)La ausencia del elemento culpabilístico de la infracción; y
- d)La aplicación del principio de proporcionalidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/25 Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II Antes de entrar en el fondo del asunto hemos de responder a la cuestión previa que de nuevo plantea la recurrente relativa a la acumulación de los expedientes administrativos. Considera que la Agencia ha denegado la acumulación de expedientes sancionadores solicitada utilizando “criterios opacos, subjetivos, no jurídicos, arbitrarios y orientados únicamente a sus procesos organizativos” y reitera la afirmación según la cual de no llegar a producirse la acumulación solicitada “se menoscabarían de forma significativa los derechos de mi mandante a una actuación conforme a Derecho, equilibrada, justa y no arbitraria por parte de la Administración sancionadora”. Hay que advertir en primer término que la Resolución dictada por la AEPD en el expediente sancionador del que trae causa este recurso es justa y respetuosa con la normativa vigente. A lo anterior se añade que la Resolución que se impugna analizó y desestimó expresamente la pretensión de acumulación de expedientes sancionadores en su Fundamento de Derecho II que reproducimos: <<II Corresponde examinar, en primer término, la cuestión previa planteada por NATURGAS y CONTEC relativa a la acumulación del presente expediente sancionador con otros procedimientos que expresamente indican; pretensión que la primera de las entidades justifica en la íntima conexión e identidad sustancial existente entre todos ellos y la segunda, en que concurren los requisitos exigidos por el artículo 73 de la LRJPAC y que de no acceder a tal pretensión se menoscabaría su derecho a obtener una resolución justa. Del tenor literal del artículo 73 de la LRJPAC se desprende que la acumulación de un expediente administrativo con otros que guarden “identidad sustancial o íntima conexión” constituye una facultad del órgano administrativo que inicie o tramite el procedimiento, (el precepto legal dice textualmente “podrá disponer su acumulación”). A este respecto procede indicar que el Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente que la acumulación de expedientes tiene carácter discrecional para la Administración instructora del procedimiento administrativo (por todas STS de 25 de enero de 1984). NATURGAS sostiene que si la AEPD no accede a la acumulación solicitada se menoscabaría de forma significativa su derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, equilibrada, justa y no arbitraria. Sobre esta cuestión debemos precisar que, efectivamente, en la Agencia se han tramitado varios expedientes sancionadores dirigidos contra las entidades NATURGAS y CONTEC por conductas realizadas en un ámbito territorial delimitado (el País Vasco) y en un marco temporal concreto. Es cierto, también, que en todos ellos el fundamento jurídico es el mismo - la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD-. De modo que es evidente que entre los expedientes sancionadores cuya acumulación se pretende C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/25 existen importantes elementos de conexión que ponen de manifiesto la íntima relación que entre ellos se mantiene. Ahora bien, esta circunstancia es condición indispensable, pero no suficiente, para que pueda acordarse la acumulación de expedientes, por lo que no implica, en ningún caso, que el órgano administrativo esté obligado a acordarla. La facultad de acumular los expedientes administrativos que el artículo 73 de la LRJPAC otorga al órgano administrativo tiene carácter discrecional. En respuesta a las objeciones que plantea NATURGAS para el caso de que la AEPD no acuerde la acumulación solicitada de los expedientes sancionadores, debemos indicar que, en todos ellos, las actuaciones de investigación previa han sido realizadas y coordinadas por las mismas personas y que también en la fase de instrucción del procedimiento se han coordinado los criterios de actuación. De manera que no hay razones para atribuir a la decisión de la AEPD de no acumular los distintos expedientes – decisión que obedece a criterios organizativos y de ordenación procedimental – la consecuencia de que la resolución que se dicte no será justa, equilibrada, y fundada en Derecho, como sostiene NATURGAS. La infracción denunciada por cada uno de los ciudadanos ha dado lugar a la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, teniendo en cuenta para ello las circunstancias de cada caso. La AEPD ha acordado en ocasiones la acumulación de los expedientes cuando, como ocurre en el presente casos, por razones internas se ha estimado procedente, pero siguiendo siempre idénticos criterios de actuación. En consecuencia, al amparo del artículo 73 de la LRJPAC, que atribuye al órgano administrativo que inicia o tramita un procedimiento la facultad de decidir discrecionalmente sobre su acumulación con otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión, se desestima la pretensión de acumulación solicitada por las entidades imputadas.>> Por otra parte cabe señalar que la acumulación o no de los distintos expedientes – que obedece a criterios organizativos y de ordenación procedimental – es intrascendente, pues la infracción denunciada por cada ciudadano ha dado lugar a la correspondiente sanción, se han respetado en todo momento los derechos procesales de la entidad recurrente y en la determinación de la cuantía de la sanción se han tenido en cuenta las circunstancias de cada caso, con independencia de su acumulación o tramitación de forma individual. III El artículo 6 de la LOPD, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/25 proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. IV El presente recurso potestativo de reposición trae causa de la Resolución dictada por el Director de la AEPD en fecha 4 de junio de 2013 recaída en el PS/00680/2012. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/25 En la misma se analizaban dos denuncias en las que los denunciantes manifestaban no haber otorgado su consentimiento ni firmado contrato alguno para el alta en el servicio eléctrico con la compañía NATURGAS, por lo que entendían que se habían vulnerado los principios de protección de datos al no haber autorizado el tratamiento de éstos por la citada entidad vinculados al suministro eléctrico. Entre la documentación aportada por el denunciante 1 figura la copia de la factura que le emitió NATURGAS el 20 de septiembre de 2011 (número 1NSN ************) por un importe de 1.145,55 €, con sus datos de carácter personal, en la que queda plasmado que se le gira tanto por el suministro de gas (del que sí era cliente de la entidad) como por el suministro eléctrico, respecto del que dice el denunciante 1 que se había “añadido” por NATURGAS, pues él era cliente de IBERDROLA, (folios 1 a 3) En esa factura, emitida el 20 de septiembre de 2011 y recibida por el denunciante el 29 de septiembre, se especifica que el periodo de facturación por el servicio eléctrico abarca del 29 de junio de 2010 al 4 de junio de 2011, y respecto al consumo de gas natural del 21 de julio de 2010 al 16 de septiembre de 2011. De manera que la factura emitida el 20 de septiembre de 2011 hacía referencia a un periodo de facturación por el suministro eléctrico de prácticamente un año. Por otra parte en los ficheros de NATURGAS los datos personales del denunciante 1 se vinculan al suministro eléctrico con fecha de alta 29 de junio de 2010. (Hechos probados primero, apartados 2, 3 y 3). Al hilo de esta cuestión debe indicarse que NATURGAS expone en su recurso que no es cierto que no le hubiera girado factura alguna por el suministro eléctrico durante casi un año y dice textualmente: “en el caso de D. A.A.A. ( denunciante 1) existe una factura emitida y cobrada por NEC por los servicios de suministro eléctrico de fecha de emisión 2/08/2010 y de fecha de vencimiento 23/8/2010, por tanto dicha factura, fue girada y cobrada durante el año 2010, dos meses después de dar de alta el suministro eléctrico con NEC, y no es hasta una año más tarde, cuando decide que la contratación no la ha hecho él”. (El subrayado es de la AEPD) Pues bien, sin perjuicio de que el hipotético pago de una factura no prueba el consentimiento a la contratación, máxime cuando la empresa que ha pasado el recibo al cobro a través de la domiciliación bancaria es la que viene regularmente girando recibos por el suministro de gas, y además ambos conceptos se facturan juntos, es preciso responder a esta consideración de la recurrente. La factura de 20 de septiembre de 2011, número 1NSN ************, por importe de 1.145,55 € que el denunciante recibió el 29 de septiembre de 2011 y que dio origen a su denuncia ante la AEPD (folios 2 y 3) especifica con claridad que el periodo de facturación del suministro eléctrico comprende del 29 de junio de 2010 al 4 de junio de 2011.
- a)La citada factura precisa también, respecto al servicio de electricidad, “Lect Anterior 29.06.2010” y “Lect. Actual 04.06.2011”, de lo que se infiere que al haberse dado de alta este servicio a nombre del denunciante el día 29 de junio de 2010 toda la facturación relativa al mismo está recogida en la factura indicada.
- b)La misma factura, en lo que concierne el suministro de gas, señala que el periodo de facturación abarca desde el 21 de julio de 2010. Así indica, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/25 “Lect.Anterior 21.07.2010” y “Lect. Actual 16.09.2011” De manera que el gas consumido hasta la lectura del 21 de julio de 2010 no estaba incluido en la factura de 20 de septiembre de 2011, luego es lógico pensar que por ese servicio se hubiera emitido una factura en agosto de 2010.
- c)Obra al folio 4 del expediente la copia de la carta que NATURGAS envió al denunciante el día 10 de octubre de 2011, en la que le comunica que “puestos en contacto con el departamento correspondiente de la comercializadora Naturgas Energía, nos indican que debido a una incidencia en el sistema de facturación no se facturaban los consumos de electricidad y de gas natural”. En consecuencia, son muchos los indicios que indican que por el servicio de suministro eléctrico la única factura girada al denunciante 1 era la de fecha 20 de septiembre de 2011. Entre la documentación aportada por el denunciante 2, consta la copia de la factura emitida por NATURGAS en fecha 12 de mayo de 2011 (número ***FACTURA.5), por un importe de 162,10 €, con sus datos de carácter personal, en la que queda plasmado que se le gira la factura tanto por suministro de gas, (del que era cliente de la citada compañía desde el año 2007), como por el suministro eléctrico, del que dice que “sin mediar solicitud ni consentimiento alguno empieza a recibir la facturación de suministro eléctrico de NATURGAS” “Siendo cliente de Iberdrola”. La citada factura de NATURGAS especifica que el periodo de tiempo por el que se factura el suministro eléctrico abarca del 25 de febrero de 2011 al 2 de mayo de 2011. El denunciante aporta también copia de la factura que IBERDROLA le emitió el 27 de enero de 2011, relativa al suministro eléctrico, cuyo periodo facturado comprende del 23 de diciembre de 2010 al 27 de enero de 2011, (folios 120 a 126) La Entidad NATURGAS está integrada dentro del grupo NATURGAS ENERGÍA, un grupo energético integral que tiene como objetivo el suministro de gas y electricidad a empresas y particulares a precios competitivos. Para ello realiza actividades de transporte y distribución de gas en el mercado regulado y comercializa gas y electricidad. NATURGAS ha reconocido que contrató con los denunciantes 1 y 2 el servicio de suministro de energía eléctrica a través de la empresa CONTEC con la que celebró el 1 de enero de 2010 un contrato de Comisión Mercantil cuyo objeto viene plasmado en su cláusula primera en la que se dispone: “En virtud del presente contrato, NEC encarga a CONTEC, que acepta, la promoción y venta de productos y/o servicios relacionados con los sectores de electricidad y de gas natural incluidos en las campañas comerciales que NEC decida desarrollar en País Vasco con el alcance, precios y niveles de servicio que se irán detallando en los Anexos de Venta que se acompañen al presente contrato firmado por ambas partes”. A) La primera cuestión que procede analizar es si NATURGAS contaba con el consentimiento inequívoco de los denunciantes para el cambio de la compañía eléctrica, de IBERDROLA a la entidad denunciada NATURGAS. La Agencia solicitó a NATURGAS durante las Actuaciones de Inspección que en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/25 el caso de que la contratación se hubiera realizado telefónicamente aportara copia íntegra de la grabación de la contratación, información detallada de los sistemas utilizados para garantizar la autenticidad, integridad y no alteración del contenido de la grabación, e información sobre el procedimiento establecido para acreditar la identidad del contratante (folios 13 y 130). NATURGAS se limitó a dar las siguientes respuestas a la solicitud de la Inspección de la Agencia: “ (..) NATURGAS ha solicitado copia de la grabación telefónica de la contratación de D. (denunciante 1) a la compañía CONSULTORÍA POR LA FORMACIÓN TECNOLÓGICA, S.L. ( en adelante, CONTEC), compañía de telemarketing y servicios que ha gestionado la contratación telefónica del cliente (como se acredita en el documento nº2) , obligada a realizarla y a facilitársela a NATURGAS, a través de los medios habituales de comunicación, sin que hasta la fecha haya tenido respuesta al respecto” ( hecho probado primero 9 y segundo 7) En el periodo probatorio se requirió de nuevo a NATURGAS para que remitiera a la Agencia copia del documento, cualquiera que fuese el soporte en el que conste, que presuntamente le entregó CONTEC, en el cual los denunciantes 1 y 2 consentían contratar el suministro eléctrico con NATURGAS y desde el cual ésta volcó la información a sus registros informáticos. También se le solicitó que precisara en qué cláusula del contrato suscrito con CONTEC, o de los Anexos que lo completan, convino con esa entidad que debía grabar las conversaciones en las que los potenciales clientes otorgaban su consentimiento a la contratación del suministro eléctrico y que estas grabaciones le debían ser remitidas, (hecho probado primero 10 y segundo 8). Pues bien, NATURGAS no respondió a ninguna de estas pruebas que le fueron solicitadas. Para que el tratamiento de los datos personales de los denunciantes que ha efectuado NATURGAS, asociado al servicio de suministro eléctrico, resultara ajustado a los preceptos de la LOPD hubiera debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la LOPD. Sin embargo, ni ha llegado a acreditar que recabara el consentimiento inequívoco de los denunciantes para el tratamiento de sus datos personales, ni tampoco que concurra alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6.2 LOPD, que dispensan de la obligación de acreditar el consentimiento inequívoco para dicho tratamiento, como es la existencia de una relación contractual que legitime el tratamiento de los datos personales que se ha efectuado. Por tal razón se considera infringido el artículo 6.1 LOPD. B) En el presente caso, si bien es cierto que como NATURGAS afirma, no ha tenido contacto directo con los “clientes”, pues las contrataciones se hicieron a través de CONTEC, con el que había suscrito un contrato de comisión mercantil por el que se “encargaba la promoción y venta de productos y/o servicios relacionados con los sectores de la electricidad y de gas natural incluidos en las campañas comerciales que NEC decida desarrollar en el País Vasco…”, no aporta ningún documento, en ningún soporte, que acredite que se prestó el consentimiento a la contratación ni tampoco acredita haber adoptado alguna de las medidas que la diligencia que es exigible aconseja para cerciorarse de que los denunciantes otorgaron su consentimiento al alta del servicio, lo que habría legitimado el tratamiento de sus datos personales. En virtud del contrato de comisión mercantil suscrito NATURGAS encargaba a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/25 CONTEC, entre otros cometidos, la captación de nuevos clientes del servicio de suministro eléctrico y la formalización en nombre y representación de NATURGAS de los preceptivos contratos, en la forma y condiciones que se establecieron en los Anexos correspondientes. Sin embargo, dicha circunstancia no puede servir de base para eximir de responsabilidad a NATURGAS, dado que la responsabilidad en la que haya podido incurrir CONTEC al facilitar a la citada entidad los datos de carácter personal de los denunciantes sin su consentimiento no le dispensa de la obligación de cumplir la normativa vigente en materia de protección de datos; pues es ella con quien el interesado celebra el contrato, quien incorpora los datos personales a sus ficheros, emite las facturas y gira los correspondientes recibos bancarios y la que, en correlación, debe asegurarse de que aquél a quien se solicitaron los datos para contratar (aunque la recogida de datos se realice a través de terceros) otorgó efectivamente el consentimiento y que el contratante era quien decía ser. La entidad NATURGAS es responsable del fichero al que se incorporaron los datos personales de los denunciantes 1 y 2, toda vez que es ella quien decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos recabados por la empresa que le presta los servicios y la que se beneficia de los que ésta recoge. Muy significativa es en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de octubre de 2009 (Rec. 374/2008) en cuyo Fundamento de Derecho cuarto indica: “A lo anterior no obsta que Gas Natural Servicios SDG S.A. no haya tenido contacto directo con los clientes, pues dichas contrataciones se efectuaron a través de G.G.G. Asistencia Técnica….., con la que había suscrito un contrato de colaboración para la comercialización de sus productos. Sin embargo dicha circunstancia no puede servir para eximir de responsabilidad a la recurrente, por cuanto como viene reiterando la Sala, la responsabilidad en que, en su caso, haya podido incurrir dicho distribuidor o agente comercial al facilitar a Gas Natural Servicios SGD S.A. datos de la denunciante sin su consentimiento, no la eximen del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, ya que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se haga a través de terceros) y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión.” (El subrayado es de la AEPD) Trasladando las reflexiones precedentes al supuesto que analizamos, en el que NATURGAS incorporó a sus ficheros, vinculados al alta en el suministro eléctrico, los datos de los denunciantes 1 y 2 , se concluye, como declara la Audiencia Nacional que, correlativamente, le correspondía verificar que, efectivamente, otorgaron el consentimiento inequívoco a la contratación. Por otra parte la Audiencia Nacional ha mantenido un criterio uniforme en relación a la carga de la prueba del consentimiento para el tratamiento de los datos personales, del que es exponente la STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, manifiesta que “…constituye doctrina C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/25 reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal señala: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. Por todo lo anterior NATURGAS es responsable de la infracción del artículo 6.1 LOPD, tratamiento sin consentimiento de los datos de los denunciantes, al no haber podido acreditar que recabó y obtuvo su consentimiento inequívoco para el tratamiento que ha venido efectuando, ni tampoco la existencia de una relación contractual que conforme al artículo 6.2 LOPD le dispensaría de la obligación de recabar el consentimiento inequívoco al tratamiento. C) Procede seguidamente examinar si NATURGAS desplegó la diligencia que las circunstancias de su actividad empresarial requería al objeto de dar cumplimiento a la obligación que le impone el artículo 6.1 LOPD. A través del examen de esta cuestión respondemos a otro de los argumentos en los que se funda el recurso interpuesto, la ausencia del elemento culpabilístico de la infracción. El principio de culpabilidad es esencial en nuestro Derecho Administrativo Sancionador. De manera que la imposición de una sanción exige la concurrencia de la culpabilidad del presunto infractor; culpabilidad que abarca del dolo a la culpa grave e incluso a la culpa leve o simple inobservancia, como se desprende del artículo 130.1 de la LRJPAC. Así lo ha confirmado reiteradamente la Audiencia Nacional (por todas STAN de 17 de octubre de 2007, Rec 63/2006) NATURGAS ha declarado en el curso del expediente que la contratación a nombre de los denunciantes 1 y 2 del servicio de suministro eléctrico se hizo telefónicamente a través de CONTEC. Sin embargo, no ha facilitado copia de la grabación ni otro documento del que se desprenda que recabo y obtuvo el consentimiento de los denunciantes para el tratamiento que de sus datos ha venido efectuando. A este respecto debemos recordar que se solicitó a NATURGAS durante las actuaciones inspectoras que aportara copia de la grabación de la conversación telefónica en la que conste otorgado el consentimiento de los denunciantes a la contratación con ella del suministro eléctrico. La respuesta ofrecida en ambos casos (para el denunciante 1 y 2) fue la misma.: “ (..) NATURGAS ha solicitado copia de la grabación telefónica de la contratación (…) a la compañía CONSULTORÍA POR LA FORMACIÓN TECNOLÓGICA, S.L. ( en adelante, CONTEC), compañía de telemarketing y servicios que ha gestionado la contratación telefónica del cliente (como se acredita en el documento nº2) , obligada a realizarla y a facilitársela a NATURGAS, a través de los medios habituales de comunicación, sin que hasta la fecha haya tenido respuesta al respecto”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/25 En fase de prueba se solicitó por segunda vez a NATURGAS copia del documento que le hubiera entregado CONTEC y en el cual los denunciantes 1 y 2 consentían contratar el suministro eléctrico con ella, documento desde el que volcó la información a sus registros informáticos. NATURGAS no contestó a ninguna de las pruebas que se solicitaron. Es más, el denunciante 1, antes de presentar denuncia en la Agencia ya había solicitado a NATURGAS (en carta fechada el 3 de octubre de 2011) que le “remitiera copia del escrito donde expresamente les solicité el cambio de compañía así como que me agruparan la energía eléctrica con el consumo de gas”, (folio 28). NATURGAS le respondió entonces que las grabaciones se habían extraviado por un problema informático. En escrito dirigido al denunciante el 10 de octubre de 2011 decía textualmente lo siguiente: “Nos ponemos en contacto con usted en relación a su reclamación, relacionada con el contrato de electricidad. Le informamos, que la contratación objeto de requerimiento ha sido efectuada por un proveedor de esta compañía que, siguiendo los protocolos e instrucciones que el imparte Naturgas Energía Comercializadora debe grabar todas las conversaciones relativas a nuevas contrataciones, si bien, en el caso que nos ocupa, manifiesta que ha extraviado las grabaciones por un problema en sus sistemas informáticos. (folio 4, el subrayado es de la AEPD). Las consideraciones precedentes evidencian que el comportamiento de NATURGAS no es el exigido al responsable del fichero cuando las contrataciones se efectúan a través de agentes comerciales. En Sentencia de 10 de mayo de 2012 la Audiencia señaló que el responsable del fichero debía asegurarse de que aquél a quien solicitan los datos para contratar y ser tratados por ella presta su consentimiento inequívoco, aunque la recogida se haga a través de un tercero También en STAN de 15 de marzo de 2012, en la que se planteó un caso análogo, la Audiencia declara que “En su condición de responsable del fichero y de tratamiento, Endesa Energía tenía la obligación de asegurarse que contaba con el consentimiento de los denunciantes para tratar sus datos de carácter personal y a tal fin debió implementar y adoptar las medidas de control y verificaciones correspondientes”. Habida cuenta que NATURGAS no ha aportado ningún documento que demuestre que adoptó de alguna medida dirigida a asegurarse de que contaba con el consentimiento de los denunciantes 1 y 2 antes de proceder en su nombre a gestionar el cambio de suministrador, instando la baja del contrato con IBERDROLA y el alta simultanea con ella se concluye que omitió en su actuación toda la diligencia que es exigible para cumplir la obligación que le impone el artículo 6.1 LOPD. V Alega la Entidad denunciada como principal sustento de su recurso, la “existencia de consentimiento tácito de los denunciantes”. Y plantea la siguiente cuestión: “¿Cómo alguien que no ha contratado unos servicios puede hacer uso de ellos y pagar periódicamente por dicho uso? C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/25 Debe recordarse que constituye doctrina reiterada y consolidada de la Audiencia Nacional que la LOPD no exige que el consentimiento inequívoco se manifieste de forma expresa ni por escrito (SSAN de 1-2-2006,Rec.250/2004, y de 20-9-2006,Rec. 626/2004), e igualmente que tal consentimiento se puede producir de forma expresa oral o escrita- o por actos reiterados del afectado que revelen que, efectivamente, ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos; es decir, por actos presuntos, o por el silencio del afectado - consentimiento tácito o impropiamente llamado silencio positivo - como dice la SAN de 14 de abril de 2000 (Rec. 103/1999). NATURGAS pretende justificar el consentimiento de los denunciantes 1 y 2 al tratamiento de sus datos personales en que éstos, supuestamente, otorgaron su consentimiento tácito a la contratación, extremo que en su opinión se infiere de haber atendido el pago de las facturas emitidas. En relación con esta cuestión deben ponerse de relieve, en primer término, las siguientes circunstancias: Ambos denunciantes eran clientes de la entidad recurrente, con la que tenían contratados el suministro de gas, por lo que para ellos era una práctica habitual atender los recibos que NATURGAS les giraba contra su cuenta bancaria por dicho servicio. Por esto, el que la facturación comenzara a incluir, además, el servicio eléctrico, podía pasar desapercibido con mucha facilidad. Pero la circunstancia significativa y que desvirtúa la pretensión de la recurrente de que se infiera la existencia de un consentimiento tácito a la contratación por haber atendido el pago de los recibos girados, es que el efecto que provoca no atender el pago de una factura – conducta que, por otra parte, parece que es la que preconiza NATURGAS como solución a la situación irregular que ella ha generado - no es otro que el corte del suministro. De haber adoptado los denunciantes esta medida la situación sería para ellos especialmente grave, pues se habrían visto privados del suministro de gas – que sí tenían contratado con la denunciada y que pagaban oportunamente –, y del suministro eléctrico, que contrataron con IBERDROLA pero del que NATURGAS, sin su consentimiento, les había dado de baja y de alta con ella. A todo lo cual se añade el riesgo de que, ante el impago de las facturas, sus datos personales pudieran ser incluidos en un fichero de solvencia patrimonial y crédito. De manera que si el resultado de “no atender los recibos” se traducía, exclusivamente, en mayores perjuicios para los denunciantes, es lógico que una vez detectada la irregularidad su reacción consistiera no en dejar de pagar, sino, como hicieron los denunciantes, en presentar su reclamación a NATURGAS para que les repusiera en la situación inicial. No puede obviarse que el suministro eléctrico es esencial y que el cambio de suministrador exige realizar determinadas gestiones, habiéndose encontrado los denunciantes con esa situación, que no habían autorizado ni consentido, de forma sobrevenida. Por otra parte, por lo que respecta al denunciante 1 y al servicio de suministro eléctrico que NATURGAS dio de alta sin su consentimiento el 29 de junio de 2010, debe indicarse que se giró una única factura, de fecha 20 de septiembre de 2011, que abarca como periodo facturado por el citado servicio desde el 29 de junio de 2010 hasta el 4 de junio de 2011, es decir, desde el mismo día que el servicio eléctrico consta dado de alta a nombre del denunciante 1; por lo que no existe un “pago periódico” de facturas que justifique el pretendido consentimiento tácito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/25 Como señalamos en el Fundamento Jurídico precedente, en su escrito de recurso NATURGAS argumenta que con anterioridad a la factura emitida el 20 de septiembre de 2011 ya había girado al denunciante otra anterior por el servicio de electricidad, de fecha 2 agosto de 2010 con vencimiento el 23 de agosto de 2010. Damos aquí por reproducidas las consideraciones que sobre esta supuesta facturación hicimos en el Fundamento Jurídico precedente. Debemos indicar, además, que incluso en la hipótesis de que esa factura hubiera llegado existir no cabe derivar de tal circunstancia que hubo “un pago periódico” ni, como pretende la recurrente, un consentimiento tácito a la contratación por parte del denunciante 1. Respecto al denunciante 2, la documentación facilitada por NATURGAS acredita la existencia de una reclamación telefónica de la hija del denunciante en fecha 22 de septiembre de 2011. También están registradas llamadas de fecha 26 de septiembre de 2011 y de 27 de septiembre de 2011. Igualmente se desprende de la documentación aportada que el denunciante 2 acudió a la OMIC del Ayuntamiento de Ermua ya que está registrado en los ficheros de NATURGAS que en fecha 24 de noviembre de 2011 se recibe una llamada de la OMIC de Ermua porque aún no se había cambiado la compañía de suministro eléctrico indicando, asimismo, en la anotación que NATURGAS había respondido a la reclamación el 4 de noviembre de 2011 informando “que se habían iniciado los trámites para retornar el suministro eléctrico a IBERDROLA” (folios 146 a 148). Paralelamente debe destacarse que, según información facilitada por NATURGAS, los datos del denunciante 2 no se darían de baja en los ficheros de la entidad, vinculados al suministro eléctrico, hasta varios meses después de la fecha en las que las reclamaciones se hicieron, exactamente hasta el 18 de febrero de 2012. Tampoco puede prosperar la pretensión del supuesto consentimiento tácito de los denunciantes si tenemos en cuenta que NATURGAS estaría en condiciones de acreditar el consentimiento inequívoco de los afectados, que exige el artículo 6.1 LOPD, si hubiera cumplido otras normas jurídicas que le vinculan directamente. En este sentido deben traerse a colación las siguientes disposiciones: a).- El R.D. 1011/2009, de 19 de junio, por el que se regula la “Oficina de Cambios de Suministrador” cuyo artículo 1 establece que el objeto social “exclusivo” de la citada Oficina es la “supervisión de los cambios de suministrador conforme a los principios de transparencia, objetividad e independencia”, y añade que realiza sus funciones en los sectores del gas natural y de la electricidad. La norma reglamentaria atribuye expresamente a la Oficina de Cambios de Suministrador, entre otras, la función de “Verificar, mediante el sistema o sistemas creados por la Oficina, que los consumidores han otorgado su efectivo consentimiento al cambio de suministrador” (artículo 3.q). (El subrayado es de la AEPD). b).- El R.D. 1906/1999, que regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, dado que la supuesta contratación del servicio eléctrico (contrato de adhesión por excelencia) se hizo por teléfono. El artículo 5, apartado 1 y 2 del Real Decreto 1906/1999 dispone: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/25 predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...” (El subrayado es de la AEPD). De la exposición precedente se concluye que la exigencia de contar con el consentimiento inequívoco del titular de los datos tratados que el artículo 6.1 de la LOPD impone al responsable del fichero se ve reforzada, en este caso particular, por otras normas jurídicas que, no obstante regular materias distintas, vinculan directamente a NATURGAS y le obligaban también a recabar y conservar los documentos que acrediten el consentimiento del cliente: Por una parte el R.D. 1011/2009 exige que al gestionar el cambio de suministrador la comercializadora cuente con el “consentimiento efectivo” del cliente. Por otra, el R.D. 1906/1999, -al tratarse de un contrato de adhesión celebrado por teléfono, como es el caso-, impone al predisponerte (NATURGAS) la obligación de conservar una grabación o documento en soporte análogo que pruebe el consentimiento a la contratación. La LOPD, artículo 3.h, define el “consentimiento del afectado como toda manifestación de voluntad libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consiente en el tratamiento de datos personales que le conciernen” y establece como condición general que “el tratamiento de los datos requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”, artículo 6.1 LOPD. Por tanto, es imprescindible que el consentimiento sea específico, esto es, debe prestarse referido a una determinada operación de tratamiento y para una finalidad determinada, explícita y legítima del responsable del tratamiento, tal y como impone el art. 4.2 LOPD. Que el consentimiento sea informado, para que el consentimiento sea válido es preciso que el afectado conozca con anterioridad al tratamiento la existencia del mismo y las finalidades para las que éste se produce. En el presente caso se dio de alta y baja, respectivamente, en el suministro eléctrico con NATURGAS a los denunciantes 1 y 2 con fechas 29 de junio de 2010 y el 25 de noviembre de 2011 (para el denunciante 1,hecho probado primero 4) y el 25 de febrero de 2011 y el 18 de febrero de 2002 (para el denunciante 2, hecho probado segundo 5). A todo lo anterior cabe añadir que existen numerosos indicios que excluyen el consentimiento tácito. Respecto al denunciante 1 destacar que nada más recibir la factura de 20 de septiembre de 2011 (que, repetimos, contempla como periodo de facturación por el suministro eléctrico todo el tiempo transcurrido desde la fecha de alta, esto es, desde el 29 de junio de 2010) presentó reclamación ante la entidad denunciada. Obra en el expediente (folio 35) impresión de pantalla de los ficheros de NATURGAS que hace mención a una reclamación de fecha 29 de junio de 2010 en la que solicita “copia del contrato que supuestamente firmó o grabación de la llamada en la que da su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/25 consentimiento”. Además, en la documentación aportada hay numerosas referencias a otros contactos telefónicos del denunciante con la compañía, de fechas 4 de noviembre de 2011 y 30 de diciembre de 2011. En esta misma línea obran en el expediente, aportadas por NATUGAS, la copia del escrito de reclamación que le dirigió el denunciante 1 el 3 de octubre de 2011, con la que adjuntaba copia de la factura emitida el 20 de septiembre de 2011, y de otra posterior, de fecha 28 de septiembre de 2011 (folios 24 y 28) Respecto al denunciante 2 las reclamaciones telefónicas a NATURGAS de las que tenemos constancia documental son de fechas 22, 27 y 29 de septiembre de 2011. También está acreditado que en noviembre de 2011 ya había acudido a la OMIC de Ermua. Debe advertirse, además, que la Audiencia Nacional no ha considerado la concurrencia del consentimiento tácito en un caso similar, (SAN 11 de noviembre de 2011), en la que declaró: “La parte recurrente también alega que en todo caso ha habido un consentimiento tácito pues el denunciante ha hecho frente a distintas facturas que le fueron giradas a su cuenta corriente desde el año 2006. Es cierto que esta Sala se pronunciado en diversas sentencias acerca de la posibilidad de que el consentimiento tácito cuando el mismo se derive de actos reiterados del afectado que revelan efectivamente que se ha prestado tal consentimiento de forma inequívoca. Ahora bien, en el presente caso las facturas que fueron cargadas en la cuenta del denunciante, según el extracto bancario aportado, son cuatro en un periodo de tres meses y de cuantías no excesivamente relevantes para hacerse evidentes a quien recibe los extractos bancarios, de forma que no resulta un indicio suficiente para considerar que se ha producido el consentimiento inequívoco de forma tácita. Máxime cuando con fecha 1 de febrero de 2008 el denunciante se pone en contacto telefónico con Naturgas y niega cualquier relación contractual con la misma, así como, haber facilitado datos personales y su número de cuenta bancaria, contacto que reitera el 21 de octubre de 2008”. VI La recurrente solicita en su escrito de recurso de reposición que la Agencia tome en consideración, para fijar el importe de la sanción, el principio de proporcionalidad. Debemos indicar que la Resolución impugnada valoró convenientemente el citado principio en la determinación de la cuantía de la sanción, a cuyo efecto reproducimos el Fundamento Jurídico VIII de la misma: << VIII El artículo 45 de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/25 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2004 (Rec. 1939/2001), señaló que dicho precepto “no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/25 exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Por ello el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den las circunstancias que justifican cumplidamente su aplicación. Las dos entidades imputadas han solicitado en sus respectivas alegaciones al Acuerdo de Inicio de este expediente la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, cuyo efecto jurídico, caso de ser apreciado, es la aplicación de la escala relativa a la clase de infracciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en la que se integra la efectivamente cometida. En el supuesto que nos ocupa, al tratarse de una infracción grave – artículo 44.3.b, por vulneración del principio del consentimiento –, se aplicaría la escala prevista para las infracciones leves. A) Por lo que respecta a NATURGAS, la documentación que obra en el expediente revela que desplegó una conducta diligente para subsanar la irregularidad causada y poner fin a los perjuicios provocados a los afectados. La entidad resolvió el 8 de marzo de 2011 el contrato de comisión mercantil que tenía suscrito con CONTEC desde el 1 de enero de 2010. En esta fecha NATURGAS notificó a CONTEC la resolución contractual explicando que se habían detectado numerosos casos de nuevas contrataciones consideradas fraudulentas, tanto por los consumidores como por las autoridades de consumo, sin que CONTEC hubiera sido capaz de acreditar el consentimiento prestado por los usuarios al no disponer de las grabaciones. La actuación de NATURGAS es subsumible, por tanto, en el apartado
- b)del artículo 45.5 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. En consecuencia, del juego de los artículos 45.5 y 45.2, la sanción a imponer estará comprendida en la escala prevista para las infracciones leves en el artículo 45.1, debiendo oscilar entre e 900 € y 40.000 €. Sobre los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, se estima que la presencia de las siguientes circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia: - - El carácter continuado de la infracción imputada, (apartado
- a)del artículo 45.4, pues los datos de los denunciantes 1 y 2 fueron tratados en sus ficheros, asociados a un servicio de suministro eléctrico que no habían contratado, durante más de un año respecto al denunciante 1 (fechas de alta y baja 29/06/2010- 25/11/2011) y casi un año respecto al denunciante 2 (alta y baja, respectivamente, 25/02/2011 y 08/02/2012) - El importante volumen de negocio”, apartado
- d)del artículo 45.4 de la LOPD. La página web de la entidad, ( http://corporativa.natugasenergia,com informa que el volumen de negocio en el año 2011 fue de 1.561 millones de euros y su beneficio neto de 203 millones de euros. “La vinculación de la actividad de NATURGAS con la realización de tratamientos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/25 datos de carácter personal”, apartado c), ya que el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales, tanto de clientes como de terceros. - “El grado de intencionalidad”, apartado f), expresión que debe entenderse en el sentido de grado de culpabilidad y que en el presente caso se traduce en la grave falta de diligencia demostrada por NATURGAS en relación con los hechos que nos ocupan. En los Fundamentos Jurídicos precedentes se ha señalado que NATURGAS ha demostrado una total falta de control de la actuación llevada a cabo por su Distribuidor; máxime cuando como se ha expuesto eran varias las normas directamente aplicables a esta entidad que le exigían tener en su poder documentos que le permitieran acreditar que contaba con el consentimiento de los titulares de los datos tratados. A este respecto podemos traer a colación la STAN de 29 de abril de 2010 en la que manifiesta que “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación.>> El fragmento de la Resolución que se trascribe evidencia que la Agencia valoró adecuadamente la invocación que NATURGAS hizo en el curso del expediente, y hace ahora en su recurso de reposición, sobre la rapidez con la que resolvió el contrato suscrito con su encargada de tratamiento, CONTEC. No obstante, a la vista de las manifestaciones que NATURGAS vierte ahora en su recurso sobre los criterios que la Agencia ha seguido en la cuantificación de la sanción impuesta – que afirma se hizo por este organismo “de una forma discrecional y totalmente subjetiva y dándoles cobijo en hechos que en absoluto se corresponden con la realidad”-, así como sobre la valoración que la Resolución impugnada hace de la diligencia desplegada por la recurrente en el cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 6.1 LOPD -toda vez que ha calificado esa argumentación de “claramente inadecuada, injusta y contraria a Derecho”- (folio 24 del escrito de recurso), es aconsejable precisar las siguientes cuestiones: La determinación del importe de la sanción en la Resolución impugnada se hizo respetando escrupulosamente las disposiciones de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD, a través de las que se materializa el principio de proporcionalidad que proclama el artículo 131 de la LRJPAC. A esto se añade que todas las circunstancias relativas al artículo 45.4 LOPD que fueron apreciadas como agravantes se ajustan a la realidad y están plenamente acreditadas. Esgrime también NATURGAS en su recurso (folio 25), que de los hechos se desprende que “no se derivaron perjuicios irreparables ni lesión a los derechos reconocidos a los afectados”; que “ha actuado de buena fe”; que “no ha obtenido ningún beneficio económico”; y “que no ha quedado constatado ningún hecho del que se pueda derivar ningún indicio de intencionalidad”. Por una parte la lesión del derecho fundamental a la protección de datos de los denunciantes 1 y 2 es evidente. A ello se suma que sí existieron beneficios económicos para NATURGAS por cuanto a raíz del alta de los datos de los denunciantes, sin su consentimiento, en el servicio de suministro eléctrico - para lo que previamente gestionó C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/25 sin su consentimiento la baja con IBERDROLA-, el servicio eléctrico paso a prestarse por la denunciada y actual recurrente; servicio que NATURGAS no prestó gratuitamente sino que cobró por él. En esta línea cabe destacar que, aunque NATURGAS declaró en sus alegaciones al acuerdo de inicio que había anulado la factura girada por el servicio eléctrico al denunciante 1, cuando en el periodo probatorio se le pidió que acreditara documentalmente este extremo se limitó a no responder a las pruebas solicitadas. Por lo que atañe a la buena fe en su actuación y a la ausencia de intencionalidad que invoca, debe precisarse que la Agencia ni en la Resolución impugnada ni en la propuesta de resolución ha imputado responsabilidad a NATURGAS a título de dolo; sino exclusivamente a título de culpa o negligencia. La recurrente, al hilo de sus reflexiones acerca de la graduación del importe de la sanción vuelve a manifestar su discrepancia con el criterio expresado por la Agencia acerca de la grave falta de diligencia demostrada con su conducta. Esgrime en su defensa, de nuevo, las particulares características que reviste el contrato suscrito con CONTEC, en el que se incluye –dice- la cláusula de protección de datos, las Especificaciones Técnicas de los anexos - que contemplan los requisitos generales que deben cumplir las empresas contratistas para la ejecución de obras y servicios-, y el control y supervisión que de manera continua dice haber desplegado sobre CONTEC, (folio 23 del recurso). Sin embargo, la citada cláusula de protección de datos que se incluye en el contrato celebrado con CONTEC no es sino la prevista en el artículo 12 LOPD, esencial para que el tratamiento de los datos realizado por CONTEC se enmarque en el “encargo de tratamiento”. Al margen de esta cláusula, indispensable por otra parte para no incurrir en una infracción del artículo 11 LOPD, no existe en el contrato suscrito ni en las especificaciones técnicas ninguna estipulación que demuestre que NATURGAS articuló los mecanismos que le permitieran cumplir la obligación que tiene impuesta por la LOPD. Tampoco ha llegado a acreditar que - tal y como dice- hubiera efectuado un seguimiento de la actuación de CONTEC, lo que se hubiera traducido en que, como mínimo, recabara de esta entidad al tiempo de dar de alta en sus ficheros a los nuevos “clientes” la documentación que hiciera prueba del consentimiento otorgado por ellos. Muy esclarecedor es, en este sentido, que se haya pedido a NATURGAS en el periodo probatorio que determinara si existía y, en tal caso, en qué apartado de los documentos facilitados (el contrato y varios anexos) una cláusula o estipulación que impusiera a CONTEC la obligación de grabar las conversaciones en las que los potenciales clientes otorgaban el consentimiento, ya que tras un detallado examen de los diferentes anexos facilitados no habíamos hallado ninguna. También se solicitó a la recurrente en esa fase del procedimiento que aportara copia del documento a través del cual CONTEC le comunicó que los denunciantes 1 y 2 habían consentido contratar con ella el suministro eléctrico, documento desde el cual hizo el volcado a sus ficheros. Pues bien, NATURGAS no respondió a ninguna de las pruebas solicitadas. Estas circunstancias, unidas a las que se expusieron en las Resolución impugnada, demuestran que la grave falta de diligencia que se ha apreciado en la actuación de NATURGAS está plenamente justificada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/25 VII Por lo tanto, habida cuenta de que NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A.U., no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, procede desestimar el recurso de reposición formulado. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por NATURGAS ENERGIA COMERCIALIZADORA, S.A.U. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada el 3 de junio de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00680/2012. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción introducida por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es