1/13 Procedimiento nº: PS/00682/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00524/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, S.A.. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00682/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 14 de mayo de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00682/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad CATALUNYA BANC, S.A.., una sanción de 50.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 22/05/2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00682/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO. Con fecha 11/12/2013, tiene entrada en la AEPD un escrito de la afectada en el que denuncia que sus datos fueron incluidos en el fichero ASNEF informados por CB, sin que se le hay requerido previamente de pago y que la supuesta deuda no es cierta al estar discutida ante los Tribunales (folio 1 a 3). SEGUNDO. Consta aportado el NIF de la denunciante nº ***NIF.1 (folio 40). TERCERO. CB en escrito de 12/01/2015 ha manifestado que la reclamante junto con otras tres personas “es fiadora de un préstamo personal con número administrativo ***PRÉSTAMO.1, suscrito el 20 de febrero de 2009 a nombre de la Sociedad Consultur Finance, S.L. por un importe de 20.000 euros” (folio 100). CUARTO. La denunciante ha aportado documento consulta al fichero ASNEF en relación con el NIF ***NIF.1 correspondiente a la denunciante de fecha 04/12/2013; en el epígrafe Operaciones en el fichero ASNEF figura como entidad informante CB, por producto préstamos personales, en calidad de Avalista, por un saldo impagado de 7.153,92 euros y como fecha de alta 22/11/2013. La citada incidencia fue consultada por las entidades adheridas Bankinter Consumer y Caixabank (folio 17). QUINTO. Consta aportado documento consulta al fichero ASNEF en relación con el NIF ***NIF.1 correspondiente a la denunciante de fecha 10/04/2014; en el epígrafe Operaciones en el fichero ASNEF figura como entidad informante CB, por producto préstamos personales, en calidad de Avalista, por un saldo impagado de 8.656,50 euros y como fecha de alta 22/11/2013. La citada incidencia fue consultada por las entidades adheridas Bankinter Consumer y Caixabank (folio 85). SEXTO. Consta que la denunciante se dirigió a ASNEF-EQUIFAX como responsable del fichero ASNEF, ejercitando el derecho de cancelación de sus datos de carácter personal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 inscritos en el fichero en fechas 21/10/2013 (folios 51 a 53), 03/12/2013 (folios 68 a 70) y 24/03/2014 (folios 86 a 88); en relación con el primer escrito obtuvo respuesta el 29/10/2013 siendo informado de que habían procedido a la baja cautelar con la entidad CB de los datos asociados a su identificador (folio 56); en relación con el segundo, obtuvo respuesta el 10/12/2013, siendo informada de que los datos habían sido confirmados por la entidad informante por lo que no podían atender a su solicitud de cancelación (folio 79) y, en relación con el tercero, obtuvo respuesta el 31/03/2014, siendo informada de que los datos habían sido confirmados por la entidad informante por lo que no podían atender a su solicitud de cancelación (folio 82) SEPTIMO. La denunciante remitió una reclamación al Servicio de Atención al Cliente de CB el 10/04/2014, informándole de los mismos hechos denunciados ante la AEPD (folios 43 y 44); el citado servicio le respondía el 16/04/2014 que la situación de impago era debida a un contrato de financiación en el que ostentaba la condición de avalista y que la deuda había sido requerida con carácter previo a la inclusión en los ficheros (folio 45). OCTAVO. CB no ha aportado a esta Agencia la documentación suficiente que acredite que llevara a cabo el preceptivo requerimiento de pago de las deuda a la denunciante con carácter previo a la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF, con la advertencia de que podría producirse la misma en caso de producirse su impago, ni que haya sido entregado en la dirección que consta en sus sistemas o, en caso de devolución, el motivo por el que no fue recepcionado. TERCERO: CATALUNYA BANC, S.A.. (en lo sucesivo el recurrente), ha presentado en fecha 23/06/2015 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentando y reiterando, básicamente, las alegaciones ya formuladas a lo largo del procedimiento sancionador, solicitando la anulación de la sanción por inexistencia de infracción del artículo 4.3 de la LOPD; que de existir infracción de la legislación en materia de protección de datos la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD por existir una cualificada disminución de la culpabilidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a VII ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: II Se imputa a CB en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: "Los datos de carácter personal serán exactos y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado". La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: "Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que "sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos." El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: "1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación". Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias". Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, consta que los datos personales de la denunciante fueron informados al fichero ASNEF, por CB por operación préstamos personales, en calidad de Avalista, por un saldo impagado de 7.153,92 euros (04/12/2013) y 8.656,50 euros (10/04/2014), con fecha de alta 22/11/2013, sin que haya quedado acreditado que se hubiera realizado el requerimiento previo de pago a las citadas inclusiones. CB como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, CB debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de CB. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es "la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento". El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las "operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias". En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: "Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado" Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por CB puede subsumirse o no en tales definiciones legales. CB instó la incorporación al fichero ASNEF de los datos del denunciante, en virtud de una deuda sin que haya quedado acreditado que hubiera realizado el requerimiento previo de pago. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, CB ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de CB respondiera a la situación actual de la denunciante (en aquel momento), pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF sin que haya acreditado el requerimiento previo de pago y sin que, por ello, se le hubiese advertido de manera efectiva que dicha inclusión se podía llevar a cabo en el supuesto de persistir en el impago de la deuda imputada. Esto supone una vulneración del principio de calidad de dato de la que debe responder CB por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que CB es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
- c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV Respecto del requerimiento de pago, no hay constancia de que se produjera el mismo con arreglo a lo que exige el artículo 38.1.
- c)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, como previo a la inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero ASNEF. Es por ello, que corresponde a CB probar su realización, es decir, su envío y recepción por el denunciante, como requisito previo a su inclusión en el citado fichero y su devolución, en caso contrario, indicando el motivo por el que no fue recepcionado. La Audiencia Nacional en sentencia de fecha 23/05/2007, establece que “Pues bien, el requerimiento ha de realizarse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues solo así puede tenerse certeza de su recepción, si estos niegan la misma. En todo caso ha de realizarse el requerimiento expresando el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial, sin que pueda aceptarse, como señala la parte recurrente en su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 escrito de demanda, que hubiera bastado con que el titular de los datos hubiera realizado unas operaciones aritméticas para conocer el importe de la deuda que daría lugar a la inclusión de sus datos en el fichero "Asnef". Debemos tener en cuenta, en este sentido, que cuando una norma reglamentaria impone la realización de este requerimiento previo -norma primera de la Instrucción 1/1995- y una Ley Orgánica que tipifica como infracción grave el incumplimiento de la misma (artículo 44.3 .d/ de la LO 15/1999) debe concluirse que la carga de acreditar la comunicación corre de cuenta del que comunica los datos al fichero, pues se trata de salvaguardar un derecho fundamental -artículo 18.4 de la CE bajo la referencia al uso de la informática- que extiende su protección bajo la fórmula del respeto a los principios que establece la LO 15/1999, entre los que se encuentra la exactitud del dato, mediante la previa comprobación en el requerimiento previo”. Hay que señalar, que en el presente caso no ha quedado acreditado que la deuda informada por la entidad al fichero ASNEF haya sido requerida previamente de pago, que haya sido remitido a las dirección de la denunciante, así como la justificación que acreditara su recepción por el destinatario, o bien la devolución, en caso contrario, indicando el motivo por el que no fue recepcionado. En ese mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19/09/2007 (Rec. 130/2006, el subrayado es de la Agencia) en su Fundamento de Derecho Tercero señala que: “en relación con esta exigencia de intimación debemos señalar que el requerimiento ha de realizarse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta no ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia. Debemos tener en cuenta, en este sentido, que cuando una norma reglamentaria impone la realización de este requerimiento previo- norma primera de la Instrucción 1/1995- y una Ley Orgánica tipifica como infracción grave el incumplimiento de la misma, (artículo 44.3 d LOPD), debe concluirse que la carga de acreditar la comunicación corre de cuenta del que comunica los datos al fichero, pues se trata de salvaguardar un derecho fundamental – artículo 18.4 de la CE bajo la referencia al uso de la informática- y que extiende su protección bajo la fórmula del respeto a los principios que establece la LO 15/1999, entre los que se encuentra la exactitud de datos que acceden a los ficheros de responsabilidad patrimonial, mediante la previa comprobación en el requerimiento previo. La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contiendo dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia parea que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial” que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar”. La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en sentencia más reciente de fecha de 22/04/2009 (recurso 54/2008): “De la documentación obrante en el procedimiento no se constata la realización del citado requerimiento previo de pago ni su recepción por los afectados. Consta una serie de anotaciones registradas en el sistema informático de la entidad referentes a las reclamaciones de pago de las facturas, pero no se ha aportado documentación alguna que permita constatar que esos avisos de pago que constan como realizados en los registros de la entidad fueran materialmente llevados a cabo y recibidos por los afectados, por lo que conforme reiterada doctrina de la Sala sobre el particular no puede considerarse acreditado el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 citado requerimiento previo de pago” . En relación con la documentación aportada, indicar que no sería documentación suficiente los modelos de cartas aportados (folios 27 y 28) ni los albaranes de Correos de 24/02/2012 y 27/03/2012 pues se trataría de unos depósitos conteniendo 23.627 y 58.698 envíos genéricos e indeterminados (folios 29 y 30). Además, dichos documentos carecen de validez al no constar la validación mecánica o sello y firma autorizada de Correos y Telégrafos. Tampoco consta escrito de la empresa Indra Bmb, encargada del proceso de generación y envió de cartas de requerimiento de su puesta a disposición del Servicio de Correos certificando su no devolución y en dicho caso, indicando el motivo de su no recepción. En resumen, en presente caso la denunciada no ha aportado la documentación suficiente que acredite que se realizara el preceptivo requerimiento previo de pago al denunciante, pues no consta acreditada no ya la recepción del citado requerimiento por parte de la denunciante, sino ni siquiera su envío efectivo y sin que exista un control auditable de devoluciones; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional citada más arriba. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y con el artículo 38.1.
- c)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, toda vez que CB instó la inclusión del denunciante en el fichero ASNEF sin que haya acreditado que hubieran sido requeridos previamente de pago conforme exige la normativa precitada. V CB incorporó a su sistema de información los datos de la denunciante y, posteriormente, informó dichas deudas al fichero ASNEF, sin que conste acreditado la realización del requerimiento previo de pago a la citada inclusión. En este sentido, la denunciante manifestó a esta Agencia que la entidad CB había procedido a incluir sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial y crédito sin requerimiento previo de pago (folio 1). Hay que recordar que en el fichero fueron incluidos los datos personales de la denunciante a instancias de CB por producto préstamos personales, en calidad de avalista, por un saldo impagado en principio de 7.153,92 euros, con fecha de alta 22/11/2013 (folio). El artículo 40.3 y 40.4 del RGLOPD, nos dice: “3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos. 4. En todo caso será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado. No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío”. Por tanto, la notificación de los requerimientos previos de pago deben efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos. En este sentido, la forma más C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 conocida es a través de Correos mediante el envío certificado y con acuse de recibo que utilizan de forma habitual entes públicos y privados. Ahora bien, nada impide que se realice por otros medios. En ese caso, se ha de certificar por aquella entidad que los escritos de notificación, que la entidad acreedora debe enviar, se han impreso, ensobrado y enviado de forma que se pueda identificar dicho escrito en todo el trayecto, desde que lo genera la responsable del fichero hasta que lo recibe o lo devuelve el destinatario. Para que los indicios pudieran suplir la prueba indubitada de ese acuse de recibo, debe certificarse por la empresa de servicios que el documento identificable ha sido, sin lugar a dudas, enviado a la dirección correcta y que no ha sido devuelto. CB ha manifestado que los requerimientos previos de pago son enviados a través de una tercera empresa independiente, en este caso Indra Bmb Servicios Digitales, SLU. Señala la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 23/05/2007, que “… el requerimiento ha de realizarse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues solo así puede tenerse certeza de su recepción, si estos niegan la misma. En todo caso ha de realizarse el requerimiento expresando el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. Sin embargo, de la información aportada si bien consta la copia o extracto de las cartas personalizadas con la dirección de la denunciante, no se ha acreditado fehacientemente que se haya realizado su envío a la fiadora, ni su puesta en correos, ni la recepción por su destinatario, ni la posible devolución del envío realizado o existencia de control de las devoluciones que se realizan, dado que éste niega que haya sido requerido de pago. En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional mediante sentencia de 20/10/2009 (Recurso 225/2009), que señala: “Se ha acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario”. VI De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
- c)tipifica como infracción grave "Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave". A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. CB ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: "2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente". CB en escritos de 12/01/215 y 14/04/2015 ha solicitado el archivo del presente procedimiento sancionador y, en su caso, la reducción de la sanción. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que CB ha vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD, al informar los datos de carácter personal de la denunciante al fichero ASNEF, asociados a una deuda, sin que haya quedado acreditado que se hubiera realizado el requerimiento previo de pago, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. Por tanto, no se dan las citadas circunstancias, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c),
- d)y
- e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Además, al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, hay que indicar que de acuerdo con lo que al respecto manifiesta la Audiencia Nacional, cabría la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD si se dieran los presupuestos fácticos contemplados, que no es el caso, como la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad (sentencia de fecha 10/05/2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23/07/2012) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20/09/2012); sin embargo, como ya se ha indicado en el presente caso no se dan dichas circunstancias, por lo que no cabe deducir la existencia de una regularización diligente. Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren la agravante prevista en el apartado
- a)del artículo 45.4 de la LOPD, “el carácter continuado de la infracción”, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a CB, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente,
- c)del artículo 45.4 de la LOPD, "la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal" pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
- d)del artículo 45.4 de la LOPD "volumen de negocio" toda vez que se trata de una de gran entidad financiera. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio del infractor, se impone una sanción de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que CB debe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 responder. III En el escrito de recurso el recurrente ha reiterado su disconformidad con la resolución emitida al considerar que se había llevado a cabo el requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos de la denunciante en el fichero de solvencia ASNEF. Hay que señalar que en la AEPD se han resuelto procedimientos sancionadores por incumplimiento del principio de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por otra parte, es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional. Así, la sentencia de 23/05/2007, ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. La inclusión como morosa de la denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante la determinación de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional en sentencia de 19/09/2007: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar”. Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. En el presente caso habría que relacionarlo con referencia a los avisos de impagados aportados en escrito de 12/01/2015 (folios 128 y 126), donde a mayor abundamiento la cantidad requerida no coincide con el saldo impagado informado al fichero: 7.153,92 euros (04/12/2013) y 8.656,50 euros (10/04/2014), con fecha de alta 22/11/2013. En relación con la documentación aportada, como ya se hizo constar en la resolución recurrida no sería documentación los albaranes de Correos de 24/02/2012 y 27/03/2012 pues se trataría de unos depósitos conteniendo 23.627 y 58.698 envíos genéricos e indeterminados de cartas ordinarias (folios 29 y 30). Además, dicho documento no cuenta con validez, al no constar la validación mecánica o sello y firma autorizada de Correos y Telégrafos y tampoco se ha aportado documentación que pueda relacionar tales avisos de impagados con este albarán de Correos, no validado por ese gestor postal. Por otra parte, CB manifestó a esta Agencia que tenía subcontratada a la empresa Indra BMB Servicios Digitales, S.L.U. para realizar los envíos de las cartas de requerimiento previo de pago a la inclusión en ficheros de solvencia; sin embargo, tampoco consta el certificado de la misma de que había impreso la carta con la acreditación identificativa y puesta en Correos certificando su no devolución. Es cierto que CB ha aportado certificado en el que señala que dichas cartas fueron enviadas a la denunciante y demás fiadores del préstamo, generándose los ficheros electrónicos que contenían los documentos y que dichos ficheros fueron enviados al proveedor INDRA BMB para su impresión, ensobrado y envió a Correos, verificando a partir del código de barras del documento, si correspondía con el número de sobre del fichero de control y si el número de documentos se correspondía con el esperado y en caso de existir alguna incidencia comunicar la misma al banco, etc, Sin embargo, no lo es menos que CB no puede justificar y certificar una conducta que no ha realizado y que corresponde a un tercero, debiendo ser dicho tercero quien acredite que la llevó a cabo. En resumen: en el presente caso la entidad imputada no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que realizara el preceptivo requerimiento previo de pago a la denunciante, pues no consta acreditada la recepción por parte de la denunciante de los citados avisos de impagados, sin que conste su envío efectivo y sin que exista un control auditable de devolución; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos que permitan reconsiderar la validez de la resolución C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 impugnada, limitándose básicamente a reiterar lo ya alegado a lo largo del procedimiento. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A.. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 14 de mayo de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00682/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad BANC, S.A.. CATALUNYA De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es