REPOSICION-PS-00690-2014

1/8 Procedimiento PS/00690/2014 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/00322/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Jazz Telecom SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00690/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 26 de marzo de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00690/2014 , por la que se acuerda Imponer a la entidad JAZZ TELECOM, SAU, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 45.5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 31/03/15, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00690/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<< HECHOS PROBADOS PRIMERO: Don A.A.A. denuncia que, el día 9 de octubre de 2013, recibió un televisor en su domicilio al que acompañaba una carta de Jazz Telecom SAU (Jazztel) dándole la bienvenida al servicio de internet de Jazztel y su nueva Smart TV. que él no había contratado. SEGUNDO: En los ficheros de JAZZTEL consta los siguientes productos contratados: ? Producto denominado “ADSL 12 Mb de Jazztel”, con fecha de alta 28 de diciembre de 2011, asociado a la línea ***TEL.1. ? Línea móvil ***TEL.2 con fecha de alta e 13 de marzo de 2013, migrando a su servicio denominado “Pack Ahorro ADSL Máxima Velocidad” TERCERO: En los sistemas de la entidad consta el registro de la venta de un televisor tipo “Smart TV” el 26 de septiembre de 2013, que consta recibido en el domicilio del cliente el 9 de octubre de 2013. Jazztel no aporta acreditación alguna de esta última venta, que es la que el denunciante pone en cuestión. Sí que aporta grabación de la llamada en la que se contrató el “ADSL 12 Mb de Jazztel”. CUARTO: JAZZTEL aporta copia del expediente en papel que consta en la entidad y que recoge las reclamaciones efectuadas por el afectado y se observa lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 ? Copia de la reclamación del denunciante, de fecha 11 de octubre de 2013, en la que expone que no ha contratado el servicio Samsung Smart TV. ? Copia de la reclamación presentada, el 23 de diciembre de 2013, por la Organización de Consumidores y Usuarios en nombre del denunciante en la que trasladan nuevamente la reclamación del punto anterior. ? Copia de la respuesta remitida por Jazztel el 23 de enero de 2014 a por la Organización de Consumidores y Usuarios. La entidad resuelve finalmente estimar la reclamación del denunciante e indica que procederá a tomar las medidas necesarias para la retirada del equipo a la mayor brevedad posible. QUINTO: JAZZTEL facturó el servicio Samsung Smart TV el 23 de octubre y 23 de noviembre de 2013. >>> TERCERO: Jazz Telecom SAU ha presentado el día 10/04/15 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita el archivo de las actuaciones. Alega que disponía de los datos del denunciante como cliente de la compañía, y no necesitaba de nuevo consentimiento para el tratamiento de dichos datos en la adquisición de un Smart TV, y la Agencia no tiene competencia en cuestiones compraventa o contratación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II Los hechos declarados probados constituyen la descripción fáctica para la tipificación de la infracción y la fase jurídica se expone en los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada que se transcriben a continuación: <<< II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El precepto citado debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
2. c)y 3,
3. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que se refiere a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme a este principio el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) IV La cuestión central a los efectos que nos ocupan es determinar si JAZZTEL recabó y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 obtuvo el consentimiento inequívoco del denunciante y titular de los datos que han sido objeto de tratamiento; tratamiento materializado, en esencia, en el alta del servicio Samsung Smart TV. Debe recordarse que el denunciante ha negado que hubiera contratado con la empresa denunciada. Así lo expuso en su escrito de denuncia. A este respecto es fundamental advertir que JAZZTEL pese a que le fue solicitado en el escrito de información previa, durante las Actuaciones de Inspección, no ha aportado al expediente acreditación suficiente de la contratación del servicio Samsung Smart TV. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. Por otro lado, JAZZTEL no ha aportado a la AEPD ningún contrato acreditativo de esa relación contractual. Parece procedente traer a colación la SAN de 29 de octubre de 2009 (Rec. 585/2008), por cuanto su pronunciamiento es plenamente extrapolable al supuesto que analizamos. En el asunto examinado por la Sentencia la firma que aparecía en el documento aportado por la denunciada en prueba de la contratación tampoco coincidía –como acontece ahora- con la del denunciante. La Audiencia (Fundamento de Derecho quinto) declaró que “La denunciante, (…) insiste en que nunca firmó la documentación que aparece a los folios 73 y 74 del expediente administrativo. Por lo tanto, el tratamiento de datos realizado por XXXX Asistencia Técnica y Asesoramiento no contaba con el consentimiento de la denunciante que no firmó ningún contrato y la recogida de datos y el tratamiento posterior para la entrega a la empresa de Gas Natural con la que XXXX Asistencia Técnica y Asesoramiento había acordado el contrato de colaboración comercial nunca contó con el consentimiento expreso de la denunciante. Basta comparar las firmas de la denunciante que obran en los folios 73 y 74 con la que obra en la denuncia ante la Agencia y en el acta de su declaración testifical, para comprobar cómo dichas firmas no coinciden por lo que, unido a la contundente declaración de la denunciante en el sentido de que nunca había firmado ningún C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 documento, permite concluir que la recurrente no disponía del consentimiento de la denunciante y no se justifica el tratamiento de datos realizado lo que obliga a la confirmación de la resolución impugnada” (El subrayado es de la AEPD) De las consideraciones precedentes se concluye que la entidad denunciada no ha aportado pruebas que acrediten que recabaron y obtuvieron el consentimiento inequívoco del afectado, en el cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 6.1 LOPD. En consecuencia, la conducta de JAZZTEL anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
4. b)de la citada Ley Orgánica. V El denunciante se dirigió a JAZZTEL el día 11 de octubre de 2013, haciendo constar su disconformidad y su falta de consentimiento a la contratación del servicio Samsung Smart TV, instando con urgencia a que recogieran el televisor; reclamación recibida por la entidad denunciada. No obstante, JAZZTEL facturó el servicio el 23 de octubre y 23 de noviembre de 2013, por lo que el denunciante se dirigió a la OCU. El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
5. a)El carácter continuado de la infracción.
6. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
10. f)El grado de intencionalidad.
11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8
13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
15. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
16. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
17. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
18. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
19. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La entidad JAZZTEL, solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD Respecto al apartado 45.5 de la LOPD hay que señalar que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se indica en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se advierte lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
20. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves porque la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad. Por todo ello, procede imponer, por la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de Jazztel (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores del país con una importante cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Jazztel con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Por otra parte, tampoco consta regularización diligente de la infracción, a pesar de las múltiples reclamaciones presentadas desde el 11/10/2013, dos días después de la activación irregular del servicio. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 se sanciona a JAZZ TELECOM SAU con una multa de 20.000 € (veinte mil euros). >>> III La imputada –hoy recurrente- en las alegaciones al acuerdo de inicio solicitaba la imposición de una sanción leve en aplicación del 45.5.
21. d)de la LOPD, por haber reconocido espontáneamente la responsabilidad. En base a este reconocimiento expreso, y tal como se expone en el último fundamento de derecho de la resolución recurrida, se estima que reúne los requisitos exigidos por la norma invocada y se fija la sanción dentro del tramo de las leves, teniendo en cuenta los criterios del 45.4 para la graduación de la sanción. Ahora solicita el archivo del procedimiento alegando que no necesitaba el consentimiento del titular para la compraventa del producto objeto de la denuncia, pues ya era cliente. El recurrente no tiene en cuenta que el consentimiento otorgado en la contratación anterior se circunscribe a la gestión de ese contrato, si se produce un nuevo tratamiento de datos personales en nueva contratación y el titular de los datos niega haber dado su consentimiento, es obligación de quien trata los datos personales acreditar que dispone de su consentimiento para ese contrato. En el presente caso no lo ha acreditado Jazztel. Lo solicitado por la recurrente en este recurso de reposición es contradictorio con su reconocimiento de culpabilidad en los hechos y su aceptación de una sanción dentro del tramo de las leves, que hizo constar en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio. Si prevalece lo solicitado en el recurso la sanción –al retirarse el reconocimiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 culpabilidad- deberá ser fijada dentro del tramo de las graves. Al no haber sido puestos en cuestión los hechos declarados probados, que constituyen la infracción grave, la sanción debe ser fijada en el tramo de las sanciones graves. Modificar la resolución en ese sentido -incrementando el importe de la sanción- seria contrario a la pretensión del recurrente y perjudicaría sus intereses. En consecuencia procede mantener la resolución impugnada en sus propios términos. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Jazz Telecom SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 26 de marzo de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00690/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Jazz Telecom SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es