1/5 Procedimiento nº.: PS/00693/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00580/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00693/2012, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 12/07/2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00693/2012 , en virtud de la cual se imponía a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., una sanción de 50.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 13/06/2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00693/2012, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, 1) El denunciante tenía contratadas dos líneas telefónicas con la denunciada (27,94). La línea ***TEL.1 fue baja el 18/10/2010, la ***TEL.2 el 10/12/2010
(94). 2) VODAFONE emitió en las dos líneas del denunciante que constan en la misma cuenta cliente acabada en 03, las facturas: a. Período 15/11 a 14/12/2010 por 68,72 €, emitida el 15/12/2010, b. Período 15/12/2010 a 14/01/2011 por 46,02 €, emitida el 15/01/2011, y c. Período 15/01/ a 14/02/2011 por 170,36 €, emitida el 15/02/2011.(43 a 48,94). 3) El denunciante presentó reclamación ante la SETSI el 27/04/2011, registrada en el órgano el 4/05/2011 (3, 10, 15,17, 27 a 29) según se indica en la misma, impugnando la facturación emitida por VODAFONE por referirse a un período posterior a la fecha en que solicitó la baja de los servicios contratados. 4) Del conocimiento de la denunciada de la interposición de la reclamación ante la SETSI, da prueba el hecho de que la denunciada respondió aportando sus alegaciones a la SETSI el 30/05/2011 (10, 11,17). En las mismas, indicaba que la línea acabada en 29 se encuentra desactivada definitivamente el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 11/12/2010, y la acabada en 68 desde 19/10/2010
(17). 5) Los datos del denunciante fueron informados mientras se sustanciaba la citada reclamación, en concreto al fichero BADEXCUG con fecha de alta 27/07/2011, baja 3/04/2012, por 170,36 € a instancia de VODAFONE
(14)figurando el ejercicio del derecho de cancelación el 10/08/2011
(15)ante lo que VODAFONE confirmó los datos (24, 52-53,60 a 65). 6) Los datos del denunciante fueron informados al fichero ASNEF con fecha de alta 26/12/2011 por 170,36 € a instancia de VODAFONE, y baja 3/04/2012 (26,67, 72 a 74, 78 a 80). 7) La denunciada remitió el 8/04/2011 escrito de requerimiento previo de pago al denunciante, advirtiendo de la posibilidad de cesión de datos a ficheros de solvencia y conteniendo la cantidad de 170,36 €
(9). 8) La resolución de la SETSI de 30/12/2011, notificada a la denunciada el 12/01/2012 según declara esta, considera acreditada la solicitud de baja del denunciante en la línea acabada en 68 el 18/10/2010 y de la acabada en 29 el 1/12/2010, no procediendo facturación tras dichas fechas. La resolución reconoce al denunciante su derecho a obtener la baja efectiva de los servicios contratados, debiendo el operador, “anular en caso de no haberlo efectuado aun, los cargos facturados con posterioridad a los dos días de la fecha en las que se solicitó las bajas”
(28).” TERCERO: VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha presentado en fecha 12/07/2013 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición reiterando lo ya manifestado de que tras la recepción de la resolución SETSI hizo un recalculo de las cuotas y realizó un abono de 7,86 € en la cuenta del denunciante quedando la deuda reducida a 162,50 € pendiente de abonar por el denunciante. El denunciante no abonó dicha cuantía, motivo por el cual continuaron incluidos sus datos hasta 4/04/2012, y como gesto comercial se canceló la deuda el 27/12/
- Reitera la petición de que se aplique la reducción operada por el artículo 45.5 de la LOPD pues se actuó con diligencia y se excluyeron sus datos del fichero de solvencia, reduciéndose la culpabilidad. Reitera la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD al reaccionar rápidamente entre el conocimiento de los hechos y la resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 II En relación con las manifestaciones efectuadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho III: tal como se transcribe a continuación: “Respecto de la alegación de la denunciada de que se hacía constar en el traslado de la reclamación solo las fechas de bajas, sin referencia alguna a cantidades, queda claro que el objeto de esta era la fecha de las bajas y la facturación, pues la reclamación se interpuso en mayo 2011, y las facturas se referían a las emitidas de 12/2010 a 2/2011 comprendiendo periodos de fechas posteriores a las bajas, y en tal sentido se refiere la resolución de la SETSI a los dos elementos. Además, se ha de tener en cuenta que indicaba la denunciada misma la baja de las líneas y que en el trámite de alegaciones, la SETSI traslada la reclamación al operador. Esta reclamación trata de la facturación con posterioridad a la fecha en que solicitó la baja en los servicios. También lo conocía la denunciada en agosto de 2011 cuando el denunciante ejercita el derecho de cancelación pues entre la documentación que aporta hace referencia a la reclamación de deuda ante la SETSI y concreta la cuantía. Por ello, la denunciada no debió informar hasta que conociera el contenido de la resolución, debió abstenerse de informar dato alguno a los ficheros de solvencia. Pese a ello, la denunciada informa el 27/07/2011 a EXPERIAN y el 26/12/2011 a ASNEF. En el presente caso, la denunciada, en el momento en que tuvo conocimiento directo de la reclamación, en este caso del traslado de la SETSI para formular alegaciones, 30/05/2011, al contestar, el 9/06/2011, debió de atenerse a la reclamación y no haber instado el alta de datos del denunciante en ficheros de solvencia el 27/07/
- En idéntico sentido sucede cuando el denunciante ejercita el derecho de cancelación, con la respuesta de confirmación de los datos. En tal sentido, no puede alegar la denunciada que no disponía de reclamación del denunciante, cuando en dicho ejercicio advierte de los hechos y la interpretación de la falta de certidumbre de la deuda. Además, al tener conocimiento de lo resuelto, la denunciada debió de activar los medios para ejecutar el fallo de la resolución y extraer los datos del denunciante de los ficheros ya que lo resuelto era favorable a la pretensión de este en el sentido de que tras las bajas no procede emisión de facturación, y la denunciada facturó y continuo el seguimiento del cobro también una vez resuelta la reclamación. Aunque fuese como dice la denunciada que tras recibir la resolución SETSI el 12/01/2012 y efectuar un recalculo de la deuda, que quedada en 162,50 €, se acredita que la cuantía de 170,36 € también permanece hasta 3/04/2012.En este sentido, también se debe indicar que la denunciada ha mantenido datos inexactos, pues tras recibir la resolución el 12/01/2012 mantuvo, pese a ello, los datos del denunciante hasta 30/04/2012 en las dos inclusiones referidas. La denunciada debió proceder a la baja de la inclusión en ASNEF al tener conocimiento de la resolución de la SETSI el 12/01/2012 favorable al denunciante, en vez de proceder el 3/04/2012, es decir, además de una inclusión indebida de 27/07, también mantuvo estas inclusiones referidas a una deuda no cierta ni exigible, en este caso ya con la resolución notificada. “ En lo referente a la aplicación el artículo 45.5 y 45.4 de la LOPD, en el fundamento de derecho V: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 “…Respecto de sanciones impuestas por la AEPD, se trata de infracciones que pueden cometerse con una levísima culpa o negligencia, bastando la simple inobservancia del deber de cuidado. Habiéndose asimismo razonado, respecto de la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que necesariamente se ha de exigir a las entidades profesionales, para las que, como la denunciada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad (SAN 22-3-2012 Rec. 609/2010, por todas). Pero en este caso, se da más que culpa leve o simple inobservancia del deber de cuidado, pues se incluyen los datos pese a conocer que estaba pendiente de resolverse la reclamación ante el órgano competente, se desconoce el ejercicio del derecho de cancelación confirmando los datos, y finalmente, se produce la resolución favorable al denunciante que se recibe por la denunciada el 12/01/2012, y pese a ello no se sacan de los ficheros los datos hasta 3/04/
- Por ello, no se estima aplicable el artículo 45.5 de la LOPD al no entenderse que se dan los requisitos de reducción de culpabilidad ni antijuridicidad. En los informes anuales de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones 2009 y 2011, se recoge que VODAFONE tuvo unos ingresos totales en el sector de: 7320,35 millones de Euros en 2007 7031,53 millones de Euros en 2008 6595,33 millones de Euros en 2009 6081,44 millones de Euros en 2010 5647,08 millones de Euros en 2011 Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, se advierte como agravante de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia, el carácter continuado de la infracción, porque además de incluir en un caso los datos del denunciante conociendo la tramitación de la reclamación, los mantuvo tras conocerse la resolución favorable al denunciante, hizo caso omiso a la petición de cancelación del denunciante, y es una entidad vinculada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, por lo que se impone una sanción de 50.000 €.” III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, VODAFONE ESPAÑA, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 dictada con fecha 12/06/2013, en el procedimiento sancionador PS/00693/
- SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es