1/11 Procedimiento nº: PS/00702/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00535/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad A.A.A.contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00702/2012, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 4 de junio de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00702/2012, en virtud de la cual se establece ARCHIVAR a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 11/06/2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00702/2012, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO. Con fecha de 23/01/2012, tiene entrada en esta Agencia escrito del afectado en el que denuncia a VODAFONE, manifestando que la SETSI dictó resolución estimando su reclamación; sin embargo, haciendo caso omiso de la misma ha incluido sus datos personales en ficheros de morosidad (folio 1). SEGUNDO. El denunciante aporta copia de su DNI nº ***DNI.1, cuyo domicilio (C/......................1), Sevilla, coincide con el que figura en el escrito de denuncia (folio 7). TERCERO. VODAFONE, en escrito de fecha 23/11/2012 ha manifestado en relación con la inclusión de los datos del denunciante en ficheros de morosidad “Indicar en relación a este punto que la deuda que tienen pendiente el Sr. A.A.A. proviene del resto de servicios que figuran en las facturas tal y como se puede comprobar en el documento nº 1 adjunto, a excepción del ***TEL.1, respecto al cual no versa la reclamación que interpuso ante la SETSI y se resolvió. Vodafone respondió en fecha 13 de agosto de 2012 a la SETSI en este sentido, adjunto como documento nº 2, y, procedió a realizar el abono de las cantidades que correspondía en relación al servicio ***TEL.1 como lo demuestran los abonos realizados en la cuenta del Sr. A.A.A. y que se adjunta como documento nº 3” (folio 77). CUARTO. El denunciante presentó ante la SETSI el 10/11/2010 reclamación RC********/10/TLM, sobre telefonía móvil, exponiendo que VODAFONE había procedido a dar de alta en su línea ***TEL.2, sin su consentimiento, el servicio internet 24 H Europa (folio 150), reclamación que fue trasladada a la operadora el 16/11/2010 (folio 151), sin que consten alegaciones de la denunciada. QUINTO. La SETSI, en fecha 27/07/2011, dictó Resolución, señalando: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 “Estimar la reclamación, en cuanto al alta no solicitada del servicio, reconociendo el derecho del reclamante a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado, así como a no abonar las facturas que pueda haber emitido VODAFONE ESPAÑA, S.A.” (folios 240 y 241). Con posterioridad, VODAFONE, en escrito de fecha 06/09/2011 señala “Nos dirigimos a usted en respuesta a su escrito de 18 de Agosto, en el que nos traslada una cuestión planteada por el denunciante, con número de expediente RC********/10/TLM. Queremos informarle de que, tal y como dispone la resolución citada, hemos procedido a cancelar el importe total facturado por el servicio ***TEL.1, desde la fecha de la incidencia (…) De esta manera queda cumplida la resolución al devolver el total de la facturado al Sr. A.A.A. en lo que respecta a la línea objeto de la reclamación. Cabe indicar, sin embargo, que el Sr. A.A.A. adeuda todavía 345,96 euros (iii) por los consumos efectuados por sus otras 4 numeraciones, utilizadas y correctamente facturadas, para cuyo pago puede contactar con nuestro servicio de cobros en el ***TEL.7” (folio 188 y 189). SEXTO. El 04/07/2012 el denunciante presento recurso potestativo de reposición, basado en el supuesto incumplimiento por VODAFONE de lo dispuesto en la citada Resolución y la inclusión en ficheros de morosidad. El escrito fue trasladado a la operadora el 20/07/2012 para que acreditara el cumplimiento del pronunciamiento emitido o las razones por las que no se había llevado a efecto (folios 231 a 233). VODAFONE en escrito de 13/08/2012 señalaba que “Ponemos en su conocimiento que con fecha 28 de diciembre de 2010 se generó el abono ***ABONO.1 (impuestos indirectos incluidos) para anular las cuotas del servicio Internet 24H Europa reflejadas en la factura ***FACTURA.1. Asimismo, el día 2 de septiembre de 2011 se generó el abono ***ABONO.2 por un importe de 173,81 € (impuestos indirectos incluidos) para anular la facturación del servicio Internet 24 H Europa reflejadas en la factura ***FACTURA.2. Adicionalmente, se generó el abono ***ABONO.3 para anular los cargos por devolución de los recibos afectados por la reclamación. Por otro lado, les informamos que el importe exacto facturado por el servicio reclamado Internet 24 H Europa es de 240,72 € (impuestos indirectos incluidos), debido a una incidencia en nuestro programa, se ha abonado un total de 301,25 euros (impuestos indirectos incluidos). Finalmente, les comunicamos que todos los abonos anteriormente mencionados han sido generados en la cuenta cliente Vodafone ***CTA.1 del Sr. A.A.A. para aminorar el saldo pendiente de pago”. Vodafone aportaba copia de las citadas facturas (***FACTURA.3, ***ABONO.2, ***ABONO.3, ***FACTURA.1 y ***FACTURA.2 que figuran en el hecho probado séptimo) (folio 214 bis). En el expediente instruido consta el traslado del recurso a la Jefatura del Área Jurídica, de fecha 20/07/2012, en el que se informa que “Referente al recurso que ahora se envía, se han revisado tanto los antecedentes como la resolución recaída, no encontrándose ninguna circunstancia, error u omisión que pueda determinar una modificación de la decisión adoptada por lo que se propone la desestimación del mismo” (folio 237). SEPTIMO. VODAFONE ha aportado copia de las siguientes facturas: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Factura ***FACTURA.2, de fecha 15/10/2010, por un importe de 187,43 euros Factura ***FACTURA.1, de fecha 15/11/2010, por un importe de 391,41 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 - euros (incluye el saldo pendiente del periodo anterior 187,43 euros). Factura ***FACTURA.4, de fecha 15/12/2010, por un importe de 475,46 euros (incluye el saldo pendiente del periodo anterior 391,41 euros). Factura ***FACTURA.5, de fecha 15/01/2011, por un importe de 539,77 euros (incluye un saldo pendiente del periodo anterior por importe de 348,02 euros). Factura ***FACTURA.5, de fecha 15/02/2011, por un importe de 539,77 euros (incluye el saldo pendiente del periodo anterior 539,77 euros). Factura rectificativa ***FACTURA.3, de fecha 28/12/2010, por importe de 127,44 euros. Factura rectificativa ***ABONO.2, de fecha 02/09/2011, por importe de 173,81 euros Factura rectificativa ***ABONO.3, de fecha 02/09/2011, por importe de 46,51 euros (folios 56 a 83). OCTAVO. El denunciante ha manifestado que “El 28/07/2011 se me incluye en el fichero de morosos de EXPERIAN y posteriormente en el de Asnef/Equifax, en los que actualmente estoy incluido, esta vez por importe de 345,96 euros” (folio 246). Asimismo, EXPERIAN comunicó al denunciante que en respuesta a su escrito recibido en sus oficinas el día 20/10/2011 en el que ejercitaba el derecho de cancelación de sus datos de carácter personal que habían procedido a la cancelación de los mismos. También le indicaba que sus datos habían sido consultados en los últimos seis meses por Banco Popular, Banco Sabadell, Citibank, ING Direct, Banco Pastor y Orange (folio 8). Posteriormente, EXPERIAN notificó al denunciante, el 07/02/2012, que VODAFONE había instado la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero BADEXCUG, por operación de telecomunicaciones, asociada a un saldo impagado de 345,96 euros, con fecha de alta 05/02/2012 (folio 147). NOVENO. En fecha 07/11/2012, Equifax Ibérica, S.L. como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el citado fichero consta dos incidencias asociadas al identificador NIF ***NIF.1 correspondiente al denunciante, informada por VODAFONE, por una operación telecomunicaciones, en la condición de titular, constando como fechas de alta y baja respectivas: 26/12/2011-20/01/2012 y 26/01/2012-30/06/2012, por un saldo impagado de 345,96 euros. Las citadas incidencias fueron notificadas a la dirección (C/..........................1), Sevilla (folios 56, 58, 49, 50 y 51). DECIMO. El denunciante, en fecha 04/01/2012 ejercitó el derecho de cancelación de sus datos de carácter personal ante ASNEF-EQUIFAX, quien el 12/01/2012 le informaba que los datos habían sido confirmados por VODAFONE, por lo que no podían atender su solicitud de cancelación; sin embargo, en fecha 20/01/2012, el responsable del fichero le contestó que habían procedido a la baja cautelar de los datos asociados a su identificador. En ambos caso, se le informó que sus datos no habían sido consultados por ninguna de las entidades adheridas en los últimos seis meses (folios 61, 62, 69 y 70). TERCERO: A.A.A.(en lo sucesivo el recurrente), ha presentado en fecha 28/06/2013, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que no ha podido presentar escrito de alegaciones, como VODAFONE, por no tener conocimiento de la Propuesta de resolución; que no es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 cierto que adeudara la cantidad a que se refiere Vodafone en los antecedentes y en los hechos probados, según se desprende de la resolución de la SETSI y que han vuelto a incluir sus datos en ASNEF. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a IV ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: II Se imputa a VODAFONE la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, señala que: “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. III La LOPD configura a la AGPD como un ente de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que actúa con plena independencia de las Administraciones Publicas en el ejercicio de sus funciones. Se regirá por lo dispuesto en la citada ley, y que cuenta entre sus funciones, ex artículo 37 LOPD, en lo que ahora interesa, la de “ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos por el Título VII de la presente Ley”, de manera que tiene competencia para la represión de conductas que afectan al limitado ámbito sectorial de la protección de los datos personales, velando por la salvaguarda, en el ámbito del derecho administrativo sancionador, del derecho fundamental previsto en el artículo 18.4 de la CE. En el artículo 38.1 del Reglamento de la LOPD, con el fin de salvaguardar la calidad de los datos personales que acceden a los ficheros de solvencia patrimonial, en relación con las obligaciones dinerarias a que alude el artículo 29 de la LOPD, señala que la inclusión en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones dinerarias deberá efectuarse solamente cuando concurra, por lo que ahora importa, los siguientes requisitos: “
- a)existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada” y “
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. En cualquier caso, se hace preciso señalar que la Agencia Española de Protección de Datos no es el órgano competente para dirimir si la deuda reclamada por VODAFONE al denunciante era correcta o no, ni su cuantía exacta con carácter definitivo e irrevocable, para eso están los tribunales de justicia en última instancia, aquí de orden civil; a la Agencia le compete determinar si se han cumplido los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para la inclusión de los datos personales del afectado en los ficheros ASNEF y BADEXCUG. O como dice la sentencia de 3 de julio de 2007 de la Audiencia Nacional: “Otra cosa es que para ejercer su competencia (refiriéndose al Director de la Agencia) haya de realizar valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudicial, y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros”. Pero esas valoraciones sí deben servir a la Agencia para saber que la información trasmitida a ASNEF y BADEXCUG contaba con la suficiente veracidad, tal como demanda la Ley. IV En el presente caso, el denunciante manifiesta que a pesar de que la SETSI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 había dictado una resolución estimatoria de sus pretensiones, VODAFONE había incluido sus datos de carácter personal en los ficheros de morosidad, a consecuencia de una deuda por importe de 345,96 euros. La SETSI, ha aportado en escrito de fecha 30/01/2013 copia completa del expediente, entre las que se halla la resolución dictada por el citado organismo el 27/07/2011, expediente RC********/10/TLM, en reclamación sobre telefonía móvil, línea ***TEL.2, el que se expone que VODAFONE había procedido a dar de alta, sin su consentimiento, el servicio internet 24 H Europa. Tal y como se recoge en los hechos probados, la SETSI dicto resolución en fecha 27/07/2011, dictó Resolución, con el siguiente tenor “Estimar la reclamación, en cuanto al alta no solicitada del servicio, reconociendo el derecho del reclamante a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado, así como a no abonar las facturas que pueda haber emitido VODAFONE ESPAÑA, S.A.” Ahora bien, en los sistemas de la entidad denunciada figura que el denunciante tenia asociadas bajo el mismo número de cuenta cliente, además de la línea cuyos servicios estaban en disputa y asociada al número ***TEL.2, otras líneas: ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.5 y ***TEL.6 que habían sido utilizadas generando consumos, cuya tarificación se encuentra reflejada en las facturas que habían sido objeto de controversia. En este mismo sentido, VODAFONE señalaba que “queda cumplida la resolución al devolver el total de la facturado al Sr. A.A.A. en lo que respecta a la línea objeto de la reclamación. Cabe indicar, sin embargo, que el Sr. A.A.A. adeuda todavía 345,96 euros (iii) por lo consumos efectuados por sus otras 4 numeraciones, utilizadas y correctamente facturadas”. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1990, de 26 de abril, en relación con el derecho a la presunción de inocencia y del principio de culpabilidad establece: “No puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas en general o tributarias en particular, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.” La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20/02/1989 indica que “Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio pro reo que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando, concurre aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 se trate.” En definitiva, aquellos principios impiden imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y acreditado una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan esta imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor, aplicando el principio “in dubio pro reo” en caso de duda respecto de un hecho concreto y determinante, que obliga en todo caso a resolver dicha duda del modo más favorable al interesado. De conformidad con lo señalado en el artículo 4.3 de la LOPD, los datos de carácter personal que se recojan en los ficheros de solvencia han de ser exactos y responder, en todo momento, a la situación actual de los afectados. En el caso que nos ocupa, de los elementos de prueba aportados no se aprecia que se haya vulnerado la LOPD, ya que existe en un principio apariencia de deuda cierta, vencida y exigible. La SETSI tiene encomendada la resolución de las reclamaciones por controversias entre los consumidores y usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas y los operadores, por lo que la presentación de una reclamación ante el citado organismo cuestionando la existencia de la deuda convierte a la deuda en incierta, lo que impide el acceso de tales datos a los ficheros que facilitan información sobre cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Ahora bien, de conformidad con la Orden ITC/1030/2007, de 12 de abril, por la que se regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por los operadores, en su artículo 9, se señala que: “1. La resolución, que será motivada, decidirá todas las cuestiones planteadas en el procedimiento por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo, aplicando los derechos que a los usuarios finales se les reconocen en la Ley General de Telecomunicaciones y su normativa de desarrollo. Entre otros extremos, podrá declarar los derechos que corresponden al interesado, anular facturas, ordenar la devolución de importes indebidamente facturados, y, en general, disponer cuantas medidas tiendan a restituir al interesado en sus derechos e intereses legítimos. 2. En particular, la resolución podrá: a. Ordenar la tramitación inmediata de la baja y la restitución del usuario en la situación contractual anterior, con el reintegro de cantidades por los costes que sufra el usuario ante la restitución, cuando se aprecie que a un usuario se la haya producido un alta indebida en cualquier servicio. b. Declarar la improcedencia del cobro de cuota alguna por el alta o la baja del usuario, en caso de que el usuario contrate un servicio y se incumpla por el operador el plazo de conexión inicial, si el usuario decide darse de baja. c. Ordenar otras medidas que, respetando siempre el principio de proporcionalidad, permitan restituir los derechos del usuario que hayan sido vulnerados. 3. El plazo para resolver y notificar la resolución será de seis meses computados desde C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el Registro de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información notificará la resolución acordada a los operadores y a los usuarios finales en conflicto, así como a los interesados en el mismo. Los operadores deberán proceder a su ejecución en los términos previstos en la propia resolución. Las resoluciones de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información agotan la vía administrativa y podrán ser impugnadas en vía contencioso-administrativa, conforme a la legislación reguladora de dicha Jurisdicción”. (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). Por tanto, el plazo para resolver y notificar la resolución de las citadas reclamaciones es de seis meses, por lo que transcurrido dicho plazo, la reclamación se considera desestimada por silencia administrativo, de acuerdo con el artículo 38.1 de la Ley General de Telecomunicaciones, que señala: “1. Los operadores que exploten redes o que presten servicios de comunicaciones electrónicas y los consumidores que sean personas físicas y otros usuarios finales podrán someter las controversias que les enfrenten al conocimiento de las juntas arbitrales de consumo, de acuerdo con la legislación vigente sobre defensa de los consumidores y usuarios. Para el supuesto de que no se sometan a las juntas arbitrales de consumo o que éstas no resulten competentes para la resolución del conflicto, el Ministerio de Ciencia y Tecnología establecerá reglamentariamente un procedimiento conforme al cual los usuarios finales podrán someterle dichas controversias. En cualquier caso, los procedimientos que se adopten deberán ser rápidos y gratuitos y establecerán el plazo máximo en el que deberá notificarse la resolución expresa, transcurrido el cual se podrá entender desestimada la reclamación por silencio administrativo. La resolución que se dicte podrá impugnarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). En el presente caso, la denunciante presentó reclamación ante la SETSI el 10/11/2010, dictándose resolución sobre la misma el 27/07/2011, es decir, transcurrido el plazo señalado para dictar resolución. No obstante, de los elementos de prueba aportados y sin realizar pronunciamientos sobre la existencia de la deuda, que en todo caso corresponderían a la jurisdicción civil, la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros de solvencia fue instado una vez que la resolución había sido dictada por la SETSI: así, en el fichero BADEXCUG el alta se produce el 28/07/2011(según manifestaciones del propio denunciante), un día después de la Resolución, permaneciendo hasta octubre de 2011 (baja que fue motivada por el ejercicio del derecho de cancelación), instando VODAFONE nuevamente su inclusión el 07/02/2012 y, en cuanto al fichero ASNEF, fue incluido del 26/12/2011 al 20/10/2012 y del 26/01/2012 al 30/06/2012. Con respecto a la primera inclusión en el fichero BADEXCUG, haya que señalar que es cierto que la Resolución dictada por la SETSI se produce el 27/07/2011 y, que según manifestaciones del denunciante, fue incluido en el fichero BADEXCUG, el 28/07/2011, es decir, un día después de dictarse aquella. Ahora bien, de la documentación existente en el expediente, no se advierte o evidencia incumplimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 alguno de la normativa de protección de datos, al no producirse una inclusión indebida en el citado fichero. En primer lugar, VODAFONE transcurridos de más de ocho meses desde la interposición de la reclamación (10/11/2010) y ante la ausencia de resolución por la SETSI, procedió a incluir los datos personales del denunciante en el fichero BADEXCUG. Por lo tanto, la inclusión tras el plazo de resolución del que dispone la SETSI, no puede considerarse incorrecta. La tardanza de poco más de un mes (desde el 27/07/2011 hasta el 06/09/2011), no puede tacharse de incorrecta aunque se hiciera por una cantidad inadecuada. En segundo lugar, dictada la resolución (27/07/2011) y notificada a las partes, consta escrito de VODAFONE, de fecha 06/09/2011, dirigido a la SETSI en el que se señala: “Nos dirigimos a usted en respuesta a su escrito de 18 de Agosto, en el que nos traslada una cuestión planteada por el denunciante, con número de expediente RC********/10/TLM. Queremos informarle de que, tal y como dispone la resolución citada, hemos procedido a cancelar el importe total facturado por el servicio ***TEL.1, desde la fecha de la incidencia (…) De esta manera queda cumplida la resolución al devolver el total de la facturado al Sr. A.A.A. en lo que respecta a la línea objeto de la reclamación” (folio 188 y 189)(el subrayado es de la AEPD). Por tanto, VODAFONE notificada la resolución dictada, procedió a regularizar la deuda reclamada en el sentido señalado en la misma. Por último, el denunciante disconforme con la actuación de la operadora de telefonía presentó recurso potestativo de reposición, basado en el supuesto incumplimiento de lo dispuesto en la citada Resolución y la inclusión en ficheros de morosidad que, trasladado por la SETSI a VODAFONE para que acreditara el cumplimiento del pronunciamiento emitido, señalaba en escrito de 13/08/2012 que se habían generado los abonos para anular las cuotas del servicio Internet 24H Europa reflejadas tanto en la factura ***FACTURA.1, como en la factura ***FACTURA.2 y que adicionalmente se había abonado la factura ***ABONO.3 para anular los cargos por devolución de los recibos afectados por la reclamación. Si bien es cierto que en el expediente instruido no consta la resolución del recurso, figura propuesta de resolución de fecha 20/07/2012, remitido a la Jefatura de Área Jurídica de la SETSI, indicándose que “se han revisado tanto los antecedentes como la resolución recaída, no encontrándose ninguna circunstancia, error u omisión que pueda determinar una modificación de la decisión adoptada por lo que se propone la desestimación del mismo”. En consecuencia, no se advierte incumplimiento alguno de la normativa de protección de datos, puesto que los hechos constatados no evidencian conducta subsumible en el catálogo de infracciones previstas y sancionadas en el Título VII de la LOPD, con la certeza necesaria en un procedimiento sancionador al no deducirse de forma clara, en la resolución de la SETSI, la inexistencia de deuda alguna. III El recurrente ha alegado que no ha podido presentar escrito de alegaciones, como lo ha hecho VODAFONE a la Propuesta de Resolución, al no ser informado ni ser trasladada la misma para su conocimiento. Hay que indicar que en el Acuerdo de Inicio del PS/00702/2012, notificado al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 denunciante, en el punto 4 del ACUERDA, se le ofrecía al denunciante la posibilidad de actuar como interesado, de conformidad con el artículo 31.1.
- c)de la LRJPAC que señala: “1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
- a)Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.
- b)Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
- c)Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.” Sin embargo, el denunciante no manifestó su interés en personarse en el citado procedimiento y, por tanto, a conocer en cualquier momento el estado de tramitación del procedimiento en el que era parte. En segundo lugar, alega igualmente el denunciante que no son ciertas las manifestaciones de VODAFONE (Antecedente segundo y Hecho Probado quinto) de que procediera a cancelar el importe facturado por el servicio ***TEL.1, no siendo cierto que se adeudara la cantidad de 345,96 euros, pues dicho importe correspondía a los gastos de la baja en el servicio y la cancelación del contrato de permanencia, de conformidad con la Resolución dictada por la SETSl, ante la reclamación planteada ante el citado organismo el 10/11/2010. En relación con el citado alegato haya que indicar que la resolución de la SETSI estaba referida a la línea ***TEL.1, con respecto a la cual se estimaban los pedimentos del denunciante en cuanto al alta no solicitada del servicio y reconociendo su derecho a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado, así como a no abonar las facturas que pudiera haber emitido VODAFONE, en relación con la citada línea. Hay que señalar que con posterioridad a la resolución dictada por la SETSI en fecha 27/07/2011, el denunciante presentó recurso potestativo de reposición, motivado por el supuesto incumplimiento por VODAFONE de lo recogido en la citada Resolución. El escrito fue trasladado a VODAFONE a efectos de alegaciones, dando respuesta a la SETSI, en escrito de 13/08/2012. Pues bien, en la documentación aportada por la SETSI consta el traslado del recurso a la Jefatura del Área Jurídica e informando en relación con el mismo que se habían revisado todos los antecedentes y la resolución recaída, no encontrándose circunstancia, error u omisión que determinara la modificación de la misma, por lo que se desestimaba el citado recurso. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por A.A.A.contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 4 de junio de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00702/2012. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es