REPOSICION-PS-00706-2014

1/8 Procedimiento nº.: PS/00706/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00979/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad XFERA MÓVILES SA contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00706/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 2 de junio de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00706/2014, en virtud de la cual se imponía a la entidad XFERA MÓVILES SA, una sanción de multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 11 de junio de 2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00706/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Que con fecha 20 de enero de 2014 D. A.A.A., con DNI. ***NIF.1, manifestó a esta Agencia que YOIGO, por XFERA MÓVILES, S.A., había tratado sus datos personales en relación con la contratación de servicios de telefonía sin su consentimiento, pues nunca había contratado servicios con tal entidad (folio 1). SEGUNDO: Que el denunciante recibió un requerimiento de pago por una deuda de 21,78 €, informando de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, por parte de YOIGO, fechado el 3 de enero de 2014, con sus siguientes datos personales: nombre, apellidos (primer apellido “ARCO”, no ASCÓ), dirección postal (núm. de calle “28”, no 18) y NIF (folio 3). TERCERO: Que el denunciante comunicó a YOIGO estos hechos, en fecha 10 de enero de 2014 mediante fax al nº ***TEL.1; también, dicho escrito fue remitido al fax ***FAX.1 (folios 4 y 5). Asimismo, presentó denuncia policial en fecha 13 de enero de 2014 (folio 6). CUARTO: Que XFERA MÓVILES, S.A. registró en su Sistema de Información de Clientes los datos del denunciante, nombre, primer apellido (ARCO), segundo apellido, NIF, domicilio postal, nº de contacto ***CONTRATO.1, ID ******, en relación con el msisdn ***TEL.2, registrando que el alta de la línea se realizó a través de la página web <www.yoigo.com>, activándose el 23 de septiembre de 2013 y procediéndose a la baja a solicitud del cliente en fecha 17 de enero de 2014 (folios 38, 40, 44 a 47, 52 y 53). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 QUINTO: Que XFERA MÓVILES, S.A. en relación con el servicio de telefonía detallado en el punto 4º anterior emitió facturas desde el 24 de septiembre de 2013 hasta el 17 de enero de 2014, con un importe total de 32,67 €; que fueron anuladas (folios 39, 51 y 52). SEXTO: Que XFERA MÓVILES, S.A. no ha aportado documentación a esta Agencia que acredite el consentimiento de D. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales detallado en los puntos anteriores, en concreto, en relación con la línea telefónica número ***TEL.2; manifestando dicha entidad que, en cuanto le comunicó el denunciante la incidencia (“un fraude imposible de detectar pese a los controles y protocolos establecidos”), procedió con diligencia y anuló la facturación realizada y la baja de la línea (folios 39 y105)>>. TERCERO: XFERA MÓVILES SA ha presentado en fecha 10 de julio de 2015, por correo certificado, con entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos el 14 de julio, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que se actuó con diligencia al conocer la suplantación de identidad; y no debe encontrarse reproche en la actuación de YOIGO, pues el propio afectado volvió a contratar con la entidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por XFERA MÓVILES SA, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al IV, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 y 6.1 de la LOPD”. XFERA MÓVILES, S.A. en este caso concreto no ha aportado prueba documental que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando sus datos personales a servicios de telefonía no contratados por el denunciante), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con su consentimiento. Recordemos que en el presente caso con fecha 20 de enero de 2014 D. A.A.A., con DNI. ***NIF.1, manifestó a esta Agencia que YOIGO, por XFERA MÓVILES, S.A., había tratado sus datos personales en relación con la contratación de servicios de telefonía sin su consentimiento, pues nunca había contratado servicios con tal entidad (folio 1). A consecuencia de ello, el denunciante recibió un requerimiento de pago por una deuda de 21,78 €, informando de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, por parte de YOIGO, fechado el 3 de enero de 2014, con sus siguientes datos personales: nombre, apellidos (primer apellido “ARCO”, no ASCÓ), dirección postal (núm. de calle “28”, no 18) y NIF (folio 3). El denunciante inmediatamente le comunicó a YOIGO estos hechos, en fecha 10 de enero de 2014 mediante fax al nº ***TEL.1; también, dicho escrito fue remitido al fax ***FAX.1 (folios 4 y 5); asimismo, presentó denuncia policial en fecha 13 de enero de 2014 (folio 6). En efecto, tal como consta acreditado en el expediente, XFERA MÓVILES, S.A. registró en su Sistema de Información de Clientes los datos del denunciante, nombre, primer apellido (ARCO), segundo apellido, NIF, domicilio postal, nº de contacto ***CONTRATO.1, ID ******, en relación con el msisdn ***TEL.2, registrando que el alta de la línea se realizó a través de la página web <www.yoigo.com>, activándose el 23 de septiembre de 2013 y procediéndose a la baja a solicitud del cliente en fecha 17 de enero de 2014 (folios 38, 40, 44 a 47, 52 y 53). Y en relación con el servicio de telefonía detallado emitió facturas desde el 24 de septiembre de 2013 hasta el 17 de enero de 2014, con un importe total de 32,67 €; que fueron anuladas (folios 39, 51 y 52). Por otra parte, XFERA MÓVILES, S.A. no ha aportado documentación alguna a esta Agencia que acredite el consentimiento inequívoco de D. A.A.A. para tal tratamiento de sus datos personales, en concreto, en relación con la linea telefónica número ***TEL.2; manifestando dicha entidad que, en cuanto le comunicó el denunciante la incidencia, “un fraude imposible de detectar pese a los controles y protocolos establecidos”, procedió con diligencia anulando la facturación realizada y la baja de la línea (folios 39 y105). Respecto a la activación de servicios no contratados, y en consecuencia el tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de mayo de 2008 (R. 475/2008). Del mismo modo, la de fecha 13 de mayo de 2011 (R. 329/2010), que viene a insistir: “sin que tampoco conste que (…) tomó las medidas necesarias para asegurarse de que la persona que contrataba la línea telefónica era la titular del DNI con el que se efectuó dicha contratación, por lo que la infracción del principio del consentimiento del artículo 6.1 LOPD ha de ser confirmada por la Sala”. El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de XFERA MÓVILES, S.A. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. III El artículo 44.3.
2. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, XFERA MÓVILES, S.A. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
3. b)de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 IV El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
4. a)El carácter continuado de la infracción.
5. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
6. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
7. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
8. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
9. f)El grado de intencionalidad.
10. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
11. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
12. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
13. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
14. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
15. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
16. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
17. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
18. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado b), pues, como consta acreditado en el expediente, XFERA MÓVILES, S.A. actuó con diligencia a la hora de regularizar la incidencia habida, pues activó el servicio en cuestión el 23 de septiembre de 2013 y procedió a la baja a solicitud del cliente en fecha 17 de enero de 2014 (folios 38, 40, 44 a 47, 52 y 53), y las facturas emitidas desde el 24 de septiembre de 2013 hasta el 17 de enero de 2014, con un importe total de 32,67 €, fueron en consecuencia anuladas (folios 39, 51 y 52), poco después de conocer la incidencia por el propio denunciante en fecha 14 de enero de 2014 (folio 52). No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartado b), al regularizar la situación producida de forma diligente, procede imponer una multa de 20.000 €>>. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, XFERA MÓVILES SA no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por XFERA MÓVILES SA contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 2 de junio de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00706/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad XFERA MÓVILES SA. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es