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REPOSICION-PS-00725-2013

1/6 Procedimiento nº.: PS/00725/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00610/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad XFERA MOVILES S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00725/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 14/07/2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00725/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad XFERA MOVILES S.A., una sanción de 40.001 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave el artículo 44.3.c) de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada a XFERA MOVILES S.A en fecha 15/07/2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00725/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador,

  1. El denunciante denuncia que han cargado en su cuenta bancaria 0182 acabada 92, tres recibos, uno con fecha 4/01/2013 XFERA MOVILES S.A de 24,14 €, y dos el 11/01/2013 de VODAFONE de 33,71 y 2,58 €, según copia de listado de órdenes de domiciliación de su cuenta. Precisa que las líneas que han dado de alta a su nombre son, según reseña, en el caso de XF, la ***TEL.1 y la ***TEL.2, y en el caso de VF, la misma línea de telefonía móvil ***TEL.2, y que no ha consentido contratación alguna relacionada con las mismas. (1, 4, 5).
  2. En los sistemas de VF figuran los datos del denunciante asociados a la línea ***TEL.2, con fecha de alta 31/12/2012 y fecha de baja 3/01/2013, constándole que se efectuó la venta a través de una tienda THE PHONE HOUSE en Madrid, c/ (C/..............1)
  3. (33 a 35, 59 a 63). Aportan copia de solicitud de portabilidad de la citada línea el 31/12/2012 a nombre del denunciante, constando como receptor VF, como DONANTE XFERA MOVILES-YOIGO, procedente de CONTRATO-

(57). La solicitud está firmada, si bien no se asemeja a la que aparece en la copia del DNI del denunciante, pues en esta aparece nombre e inicial del apellido con rúbrica y en el contrato solo nombre, y además la firma de ese nombre no se parece tampoco a la que consta en el DNI. El domicilio del firmante es en Vinaros, Castellón, que no coincide con el del denunciante en su denuncia ni el que consta en el DNI. La cuenta bancaria que figura, coincide con la del denunciante aportado en el detalle del cargo por domiciliaciones. (61 y 4). Asimismo, figura firmado también con THE PHONE HOUSE contrato de “alta plan línea de datos” el 31/12/2012 (59 a 61). En el contrato figura como teléfono de contacto el ***TEL.3, que no se asemeja al que el denunciante hace constar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 en su denuncia. También en el contrato figura como dirección del correo electrónico .....@yahoo, que tampoco coincide con el que utiliza en la denuncia el denunciante (61 y 11). 3. Entre las condiciones contractuales de VF con THE PHONE HOUSE figura la 6.5, THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.U. deberá remitir “...original de los contratos y fotocopia de los documentos originales que acrediten la identidad del Cliente y del documento identificativo, debidamente cotejados por EL AGENTE.”.
(71).
  1. VF emitió tres facturas a la línea ***TEL.2, de 1 a 31/12/2012: 33,71 €, de 31/12/2012: 2,58 €, y de 1/02/2013 de 472,58 €. Ninguna fue abonada (29, 36, 41,52, 196-197, a 200).
  2. En VF figura un contacto el 11/01/2013 en el que el Departamento de Fraude reconoce el caso como fraude (41,53).
  3. En los sistemas de XFERA MOVILES-XF- (YOIGO) figuran los datos del denunciante (95, 99 a 101) asociados a las líneas ***TEL.2 “LA INFINITA 39”, y ***TEL.1 (“TU SEGUNDA SIM”, constándole que fueron solicitadas en Tienda THE PHONE HOUSE, de alta de 26/12/2012 a 2/01/2013, por “baja saliente por portabilidad”. Por dicho período se emitieron dos facturas, de 24,14 € el 1/01/2013, y 527,13 € (incluye incumplimiento de permanencia) el 1/02/2013, que resultaron anuladas el 21/02/2013 (96, 103 a 107).
  4. XF aporta copia del fax que el denunciante envío el 21/01/2013
(108), disponiendo también de la reclamación que el denunciante interpuso ante SETSI (110-109). XF indica que la contratación se hizo “presencialmente” en tienda del Distribuidor THE PHONE HOUSE (96, 97) con la que tiene un contrato de 22/10/2010 (126 y ss.) en cuya cláusula 7 se recoge que habrá de solicitarse al cliente fotocopia del DNI y se comprobará su identidad también con la exhibición del original de este (127 a 128). 8. XF dispone y aporta la copia de “solicitud de portabilidad de numeración”, figurando como DONANTE VODAFONE
(118), conteniendo el mismo tipo de firma que el que constaba en la copia de contrato que aporta VODAFONE. XF aporta también copia de un “contrato de alta con adquisición de terminal móvil”, realizado por THE PHONE HOUSE, conteniendo los datos del denunciante en relación con la línea ***TEL.2, con fecha solicitud 26/12/2012 en TIENDA THE PHONE HOUSE, cuenta bancaria que coincide con la del denunciante (114, 4), figurando el mismo tipo de firma que el que constaba en la copia de contrato que aporta VODAFONE.
  1. La resolución SETSI interpuesta por el denunciante contra XF el 23/01/2013, resuelta el 27/05/2013, referida a la línea ***TEL.2, trasladada para alegaciones a YOIGO el 30/01/2013, quedó resuelta atendiendo la reclamación del denunciante (96, 113). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6
  2. THE PHONE HOUSE manifiesta que las contrataciones se produjeron primero con previas solicitudes de portabilidades de la línea a través de la web de THE PHONE HOUSE. (162, 63, 102). La primera, desde VODAFONE a YOIGO el 14/12/2012, indicando los datos que se facilitaron (159, 160). Se entregó un terminal al cliente el 27/12/2012 (160, 169). Manifiesta THE PHONE HOUSE que el mismo cliente, el día 27/12/2012, efectuó una solicitud de portabilidad de la misma línea ***TEL.2 a través de la citada web desde YOIGO A VODAFONE (160, entregándose otro terminal según albarán de entrega el 2/01/2013
(170). Ninguno de los albaranes de entrega que llevan una firma van acompañados del número del DNI. Tampoco aporta THE PHONE HOUSE copia del DNI y de la cartilla o libreta del banco, que según sus condiciones generales ha de recabar el mensajero al momento de entregar el terminal junto con el contrato que firma en ese momento el cliente (171 a 175). THE PHONE HOUSE no remite copia de las trazas o documento que acredite la contratación on line del denunciante a través de la web. THE PHONE HOUSE no aporta copia alguna de haber enviado correo electrónico al denunciante relacionado con las solicitudes de portabilidad. THE PHONE HOUSE no aporta copia alguna de los documentos “Contrato alta plan línea de datos”
(59)“Contrato de servicios comunicaciones móviles “
(61)ni de “contrato de alta particulares”
(114). 11. THE PHONE HOUSE en este caso no acredita que compruebe la identidad de la persona que se dice titular de la línea ***TEL.2, ni en los procedimientos on line, que verifica solo el número a portar y el, ni en las entregas de los terminales con los contratos (162, 163, 169, 170, 172, 173).” TERCERO: XFERA MOVILES S.A. ha presentado en el servicio de Correos en fecha 7/08/2014 escrito de recurso de reposición, con entrada en esta Agencia el 12/08/2014. El recurso de reposición se fundamenta en: 1) Solo se emitieron dos facturas, (12/12 y 1/2013). En febrero 2013 no se generó factura nueva sino que se efectuó una condonación de deuda como consecuencia del fax enviado por el denunciante en enero 2013. Por regularización de la situación irregular de modo diligente, y antes de presentarse la denuncia, procedería la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. 2) Además, al haberse producido la supuesta contratación fraudulenta a través de un Distribuidor se debería atemperar la cuantía, como lo ha hecho la sentencia de la Audiencia Nacional 3/06/2014 recaída en el procedimiento 1431/2013 que la graduó en 3.000 euros, o la de 3/07/2014 procedimiento 4325/2013 porque se suplantó la identidad a través de una contratación del servicio en la web, habiéndose abonado algunas facturas. Pese a no aportarse las sentencias se obtienen e imprimen las procedentes de la web CENDOJ. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II El artículo 45.1, 2, 4 y 5, indica: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  1. a)El carácter continuado de la infracción.
  2. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  3. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  4. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  5. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  6. f)El grado de intencionalidad.
  7. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  8. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  9. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  10. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  11. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  12. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  13. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  14. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  15. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” En cuanto a la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, teniendo en cuenta las sentencias alegadas, se debe indicar que las mismas no son similares al caso aquí analizado. La segunda sentencia no menciona para nada la intervención de Distribuidor, y en el presente caso nada consta de abono de facturas. Debe concretarse que en el presente caso, el operador indicó que la contratación se hizo presencialmente en Tienda del Distribuidor THE PHONE HOUSE, pero THE PHONE HOUSE precisó que la contratación lo fue a través de su propia web, sin que se acredite por parte de XFERA cumplimiento de medida alguna de control de la actividad de alta por parte del Distribuidor. Respecto de la primera sentencia alegada, se indica que la contratación se efectuó mediante Internet en la web de XFERA presuntamente por el hermano del denunciante abonándose las facturas durante 13 meses, por lo que el caso tampoco se asemeja. En cuanto a la emisión de una segunda factura el 1/02/2013, tras haber recibido el fax el del denunciante de 21/01/2013, se debe indicar que normalmente la emisión de facturas se realizan de modo automatizado, y tras el conocimiento del citado fax solo se emitió una única factura, sin que se acredite la continuación en el tratamiento, y que los datos no figuraron en ficheros de solvencia, se aplica el artículo 45.5 de la LOPD. Por otra parte, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, la no continuación del tratamiento tras haber recibido el fax, se impone una multa de 20.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de reposición interpuesto por XFERA MOVILES S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 14 de julio de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00725/2013, imponiéndose una sanción de 20.000 euros por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD tipificada como grave en el artículo 44.3.
  16. b)de la LOPD, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de dicha LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad XFERA MOVILES S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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